2016-122 일반음식점 영업소폐쇄처분취소청구 (재결일 : 2016. 10. 6.)
이 건 업소에서 청소년을 고용한 것은 사실이나 청구인이 청소년고용 시 신분증 제시를 요구하였으나 응하지 않는 등 청소년의 기망 의사와 종업원으로 근무한 기간이 8일 정도로 길지 않은 점, 청구인 은 의용소방대원으로 봉사활동을 해 왔으며, 과거 동종사건 위반전력 이 없고 재발방지를 다짐하고 있는 점, 청구인 본인과 자녀의 장애 등으로 경제적 어려움에 처해질 것이 관련 증빙서류로 확인 되는 점 등을 감안하면 식품접객업소의 위생관리와 국민 보건위생 증진의 공 익적 목적을 고려하더라도 이 건 처분으로 인한 청구인의 피해가 다 소 가혹할 것으로 보이므로 일부 감경의 필요성이 있다고 판단된다.
【주 문】피청구인이 2016. 5. 17. 청구인에게 한 영업소 폐쇄처분은 이를 영업정지 4개월에 갈음하는 과징금으로 변경한다.
【청구취지】피청구인이 2016. 5. 17. 청구인에게 한 영업소 폐쇄처분은 이를 취소한다.
1. 사건개요
청구인은 울산광역시 ○구 ○○길 ○○에서 일반음식점인 ‘○○○○’를 운영하는 영업자로서 울산○○경찰서장은 이 건 업소에서 2014. 8. 29.부터 2014. 9. 11.까지 청소년 박○○(여, 16세)을 고용하여 접객행위를 한 위반사실을 적발하여 피청구인에게 통보한 바, 피청구인은 처분사전통지 등의 절차를 거쳐 2016. 5. 17. 영업소 폐쇄처분을 하였다.
2. 청구인 주장
청구인은 다음과 같이 주장한다.
가. 청구인은 2014. 8월 말 추석시즌 영업에 대비하여 아르바이트생 을 소개받아 면접을 본 바, 이 사건 청소년 박○○은 팔과 어깨 에 문신을 하고 화장을 한 준수한 얼굴과 몸매로 성인과 다를 바 없는 외모로 자신을 20세라고 말하였으며, 청구인은 주민등 록증을 확인하고자 하였으나 지갑을 잃어버려 신분증이 없다는 박○○의 말에 다음날 주민등록등본과 보건증 제출을 요구하고 당일은 청소와 설거지 및 부수적으로 서빙을 하도록 하였으며, 다음날 박○○은 주민등록증을 다시 찾았다며 청구인에게 1995 년생으로 표시된 주민등록증을 제시하여 직원들과 함께 확인하였고, 박○○은 2014. 8. 29.부터 2014. 8. 31.까지, 2014. 9. 6.부터 2014. 9. 10.까지 총 8일간 근무하였으며, 2014. 9. 11. 01시경 경찰 단속에 적발되었다.
나. 이 건 관련 1심에서는 유흥접객행위에 대해서는 무죄를, 청소년 연령확인 의무 위반에 대해서는 벌금 100만원을 선고하였으나, 검찰의 불복으로 이루어진 항소심에서는 원심을 파기하고 징역 4월에 집행유예 1년, 사회봉사명령 40시간을 선고하였다.
다. 식품위생법 제44조제2항제1호의 유흥접객원에 대한 대법원의 판시(대법원 2009. 3. 13. 선고 2008도 9647 판결)와 관련하여 항소심 재판부는 박○○이 식품위생법 제44조제2항제1호의 ‘유흥접객원’이 아니며, 단지 청소년보호법상 금지하고 있는 ‘손 님의 유흥을 돋우는 접객행위’에 해당한다 보았다.
라. 피청구인은 처분의 근거법규를 잘못 해석하여 이 사건 행위를 식품위생법 제44조제2항제1호의 ‘청소년을 유흥접객원으로 고 용하여 유흥행위를 하게 하는 행위’로 보아 영업소 폐쇄처분을 내렸으나, 청구인의 행위는 식품위생법 제44조제2항제3호의 ‘청소년 고용 금지업소에 청소년을 고용하는 행위’에 해당하며 피청구인의 처분은 영업정지 3개월이 되어야 할 것이다.
마. 또한, 박○○ 및 단속경찰관의 진술 등을 볼 때 박○○가 청구 인을 기망하여 취업한 점, 단속과정에서 청구인이 종업원 중 청 소년이 있음을 전혀 인지하지 못한 정황 등을 고려하면 청구인 의 행위는 위반정도가 경미하거나 고의성이 없는 사소한 부주의로 인한 경우로 감경처분 사유에 해당하므로 이러한 점을 종합하면 피청구인의 처분은 취소되어야 할 것이다.
바. 청구인은 의용소방대원으로도 활동하며 어려운 이웃을 돕고 법을 준수하며 살아 왔고, 청구인 본인과 자녀의 장애 등으로 직업도 없이 어려운 상황에 처해 있으며, 이 사건도 국선변호인의 도움을 받아 억울함을 다투어 온 바, 이러한 사유로 청구인은 이 건 처분의 취소를 청구하였다.
3. 피청구인 주장
피청구인은 다음과 같이 주장한다.
가. 이 사건 업소는 야간영업소로 주로 젊은 여종업원이 종사하며, 고객층 또한 성인 남성들이며, 종업원은 손님들에게 칵테일을 만들어 주고 함께 술을 마시며 대화상대 역할을 하고 있어, 엄 연한 유흥접객업의 형태에 해당하므로 단순 영업보조의 아르바 이트 역할과는 차이가 있다.
나. 또한 이 사건 청소년은 월 210만원에 달하는 고정 보수를 받는 것으로 되어 있었고, 사건 당일 경찰의 단속이 없었다면 계속 하여 영업에 종사하여 극도의 유해한 환경에 노출되어 돌이킬 수 없는 피해와 심각한 문제를 초래하게 되었을 것이다.
다. 경제적인 어려움을 이유로 행정처분이 취소 또는 감경된다면 행정 처분의 공정성과 형평성 결여로 혼란이 초래될 것이며, 징역4월, 집행유예 1년, 사회봉사명령 40시간으로 확정된 청구인에 대한사법처분 결과와 더불어 대법원에서 청구인의 상고가 기각된 점 등 을 감안하면 이 건 처분의 취소 청구는 기각되어야 할 것이다.
4. 이 건 처분의 위법 ? 부당여부
가. 관계법령
○「식품위생법」제36조, 제37조, 제44조, 제75조, 제79조, 제82조
○「식품위생법 시행령」제21조, 제25조
○「식품위생법 시행규칙」제89조, 제92조,〔별표 23〕
○「청소년보호법」제2조, 제4조
○「청소년보호법 시행령」제5조, 제6조, 제17조 나. 관련판례
판례(대법원 2000. 4. 7. 선고 98두11779 판결)는 “제재적 행정처분이 사회통념상 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용하였는지 여부 는 처분사유로 된 위반행위의 내용과 당해 처분행위에 의하여 달 성하려는 공익목적 및 이에 따르는 제반 사정 등을 객관적으로 심 리하여 공익침해의 정도와 그 처분으로 인하여 개인이 입게 될 불이익을 비교형량하여 판단하여야 한다.”라고 판시하고 있다.
다. 판단
(1) 청구인과 피청구인이 제출한 울산○○경찰서의 법규위반업소 수사결과통보, 처분사전통지에 따른 청구인 의견제출서 및 청문조서, 식품위생법 위반업소 행정처분 알림, 영업허가(신고) 관리 대장, 현장사진 및 울산지방검찰청의 공소장, 1심과 항소심 판결 문, 관계자 진술조서 및 신문조서와 울산광역시행정심판위원회 직 권으로 조사한 대법원의 판결문, 증인신문조서 등 각 사본의 기재 내용을 종합하여 보면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
(가) 청구인은 2009. 3. 27.부터 현재까지 울산광역시 ○구 ○○ 길 ○○에서 ‘○○○’라는 상호로 영업장 면적 125.91㎡ 규 모의 일반음식점을 운영하고 있다.
(나) 울산○○경찰서장은 이 건 업소에서 2014. 8. 29.부터 2014. 9. 11.까지 청소년 박○○(여, 16세)을 고용하여 접객행위를 한 위반사실을 적발하여 피청구인에게 이 건 위반사실을 통 보하였다.
(다) 이 사건과 관련하여 1심에서는 청구인에게 약식명령(벌금 100만원)을 선고하였으나, 항소심에서는 징역 4월, 집행유 예 1년, 사회봉사명령 40시간을 선고하였고, 대법원의 상 고심에서는 상고이유서 미제출 및 상고이유 미기재의 사 유로 기각하였으며, 피청구인은 처분사전통지 등의 절차를 거쳐 2016. 5. 17. 영업소 폐쇄처분을 하였다.
(라) 청구인은 2016. 8. 12. 행정심판을 청구하였고, 2016. 8. 19. 집행정지신청이 인용되었다.
(2) 위 인정사실에 기초하여 살펴보면
(가) 이 건 업소에서 2014. 8. 29.부터 2014. 9. 11.까지 청소년 박○○(여, 16세)을 고용한 것은 다툼이 없는 사실이다.
(나)「식품위생법」제44조(영업자 등의 준수사항)에 따르면 식 품접객영업자 등은 유흥접객행위 및 유흥종사자의 고용·알 선 금지를 규정하고 있으며, 「식품위생법 시행규칙」별표 23(행정처분의 기준)에서는 청소년을 유흥접객원으로 고용 하여 유흥행위를 하게 하는 경우 영업허가 취소 또는 영업 소 폐쇄를, 청소년유해업소에 청소년을 고용한 경우 영업정 지 3개월의 처분을, 유흥접객행위를 조장하거나 묵인하는 경우 영업정지 1개월을 규정하고 있다.
(다) 경찰의 진술조서에서 “손님이 오면 과자나 재떨이를 주고, 칵테 일을 만들고 손님에게 술도 따라주고 이야기를 하였다.”라고 이 사건 청소년이 진술하였고, 청구인 또한 등본과 보건증을 가져 오라 했으나 하루 이틀 미루더니 결국 나이를 확인하지 못하였 다.“라고 진술한 점, 울산지방법원의 증인 신문조서에서 “사건 당시 청소년이 술냄새가 나는 정도로 술에 취한 상태였다.”라고 당시 단속경찰관이 진술한 점, 항소심 법원의 판결문 에서도 이 사건 청소년이 손님의 유흥을 돋우기 위하여 짧은치마와 힐을 신고 있었고 손님과 함께 바에 앉아 술을 마신 사실을 접객행위 로 인정하고 징역 4월, 집행유예 1년, 사회봉사명령 40시간을 선고 한 점, 청구인이 이 건 청소년의 고용 시 외모를 고려한 것으로 보이며 보수가 적지 않은 점 등을 종합하여 보면 피청구인의 이 건 처분이 위법하다고 단정하기는 어렵다 할 것이다.
(라) 다만, 청구인이 이 건 청소년의 고용 시 신분증 제시를 요구하였으나 응하지 않는 등 청소년의 기망 의사와 성인으 로 오해할 정황이 다소 있어 보이는 점, 종업원으로 근무 한 기간이 8일 정도로 길지 않은 점, 청구인은 의용소방대 원으로 봉사활동을 해 왔으며, 과거 동종사건 위반전력이 없고 재발방지를 다짐하고 있는 점, 청구인 본인과 자녀의 장애 등으로 경제적 어려움에 처해질 것이 관련 증빙서류 로 확인 되는 점 등을 감안하면 식품접객업소의 위생관리 와 질서유지, 국민 보건위생 증진의 공익적 목적을 고려하 더라도 이 건 처분으로 인한 청구인의 피해가 다소 가혹할 것으로 보이므로 일부 감경의 필요성이 있다고 판단된다.
5. 결 론
그렇다면 청구인의 청구는 일부 이유 있다고 인정되므로 이를 변경하기로 하여 주문과 같이 재결한다.
