이 유(2009-227)
1. 사건개요
가. 청 구 인 : ○ ○ ○
나. 피청구인 : ○○○○
다. 청구내용
청구인은 2009. 7. 15. ○○○ ○○○ ○○○ 산○○○번지(임업용산지 26,402㎡, 준보전산지 2,546㎡) 내 관상수 식재를 위해 산지전용신고를 하였으나, 2009. 7. 22. 피청구인으로부터 이 사건 신고 임지는 ①50년생 이상의 소나무 우량임지(수목의 비율 50% 초과)로서 산지관리법 시행령 제18조제2항 별표3항의 규정에 의한 신고대상에 해당되지 않으며, ②전용하고자 하는 산지의 ㏊당 임목 축적이 산림기본통계상의 우리 시 임목축적(74.16㎥)의 150%이상에 해당되며, ③소나무재선충병 특별법 적용지역이라는 사유로 이 사건 신고수리 불가 통보를 받고 그 취소를 청구한 사건이다.
2. 청구인 주장의 요지
가. 「산지관리법」제15조제1항 제11호, 같은 법 시행령 제18조제2항별표3의 제11호가목 등에 의한 관련 법규의 위반사항이 없고, 신고수리 조건을 충족하였으며 수리요건을 결한 점이 없으므로 같은 법 시행규칙 제15조제3항에 따라 이 사건 신고를 수리하여야 하며 이는 기속행위라 할 것이므로 이를 위반한 피청구인의 이 사건 처분은 위법하므로 취소되어야 한다.
나. 입목 수령 조사방법은 ①기존 조사자료가 있는 산지 및 조림지는 기록에 의한 조사방법, ②지절이 선명할 때는 지절에 의한 조사방법, ③기록도 없고 지절이 선명하지 않을 때에는 생장추로 목편을 뽑아 연륜수(나이테 수)를 세어 조사하는 방법이 있으나 이 사건 신고지는 조림지가 아니므로 조림대장의 기록에 의한 방법으로 조사가 불가하나 산림청에서 기존에 제작한 임상도를 기반으로 영급, 소밀도(출처 : 국립산림과학원, 구축기간 : 1996년 ~ 2005년) 등을 FLIS 산지정보시스템을 통하여 제공하고 있어 ①번 기록에 의한 조사와 소나무는 지절이 선명한 임목이므로 ②번의 방법으로도 조사가 가능하고 ③번의 연륜수에 의한 조사방법도 가능하다.
다. 2009. 7. 28. 11:43경 이 사건 신고지의 임령조사의 구역과 방법을 어떻게 조사하였는지 피청구인에게 전화 문의한바, 1957년부터 기록된 ○○○ 조림대장에는 이 사건 신고지에 대한 조림 기록이 없으며, 마을 주민들의 탐문조사 결과 50년 전부터 이 사건 신고지에 수목이 있었다는 주민의견이 있어 이를 근거로 50년생 이상의 소나무가 50%이상 분포하고 있는 것으로 판단하였다고 주장하고 있으나 1950년대부터 1970년대까지는 농촌에 땔감이 부족하여 마을 주민들이 인근 야산에 수목을 벌채하여 땔감으로 이용해 왔던 전국적인 추세를 짐작하면 50년 전에 생립한 나무가 현재까지 존재한다고 단정할 수 없으며, 산림경영기술자 1급 ○○○이 이 사건 신고지에 대하여 지절에 의한 조사방법과 연륜수에 의한 조사방법으로 조사한 결과 50년생 이상인 소나무가 50%를 초과하지 않는 것으로 조사되었으므로 직접조사를 하지 않고 탐문 조사를 근거로 처분은 이 사건 처분은 부정확한 자료를 근거로 한 부당한 처분이다.
라. 이 사건 신고는 산지전용신고이므로 ○○○의 평균입목 축적과는 무관하게 신고 수리 기준에 적합하면 수리를 하여야 함에도 피청구인은 산지전용허가 신청지에 한하여 검토하여야 할 항목인 ○○○의 평균입목 축적이 150% 이상이라는 사유로 신고수리 불가처분 하는 것은 부당하며, 이 사건 신고지가 소나무재선방제특별법을 적용받는 지역은 분명하나, 산지전용 시 발생되는 소나무류에 대하여는 동법 제10조제1항제4호에 의거 산지전용신고 사업장 외 이동을 금지하고 있을 뿐 산지전용신고를 할 수 없다는 규정이 없음에도 불구하고 동법을 적용받는 지역이라는 이유로 신고수리 불가처분 하는 것은 부당하다.
마. 이 사건에 대한 불가처분을 하기 위해서는 1차 실무종합심의위원회, 2차 민원조정위원회, 3차 기관장의 최종 결재의 절차를 거쳐야 함에도 이러한 절차를 무시하고 부서장의 결재만으로 불가 처분한 것은 하자있는 행정처분이다.
바. 산림청 제공 FLIS 산지정보시스템에 의한 임령 조사결과 이 사건 신고지의 평균 영급은 2영급(11년~20년)으로 조사되어 있으며, 이 사건 신고지의 수목 중 소나무 35본을 무작위로 선정하여 지절에 의한 임령을 조사한 결과 임령은 35년생부터 41년생까지 골고루 분포되어 있고, 소나무의 평균 흉고 직경보다 큰 소나무 5본을 생장추(연륜수를 조사하는 드릴과 유사한 측정기)를 이용한 연륜수를 조사한 결과 37년생 1본, 38년생 2본, 39년생 1본, 40년생 1본으로 조사되어 50년생 이상인 소나무는 없는 것으로 조사되었다.
사. 보충서면(1)
1) 산지전용신고 대상시설 13항(별표 3) 중 11항의 가목인 관상수의 재배에서만 ‘신고 산지 안에 생육하고 있는 입목 중 50년생 이상인 수목의 비율이 50% 초과하여서는 아니 된다.‘는 규정이 있지만 나머지 12항에서는 수목의 나이로 제한하고 있지 아니하며, 산지 내 관상수 재배에 대하여는 1989. 6. 19부터 산주의 소득증대를 위해 보전산지, 준보전산지 구분 없이 허용하고 있었으나 2002년경 관상수 재배를 빙자하여 우량소나무를 굴취하는 사례가 다수 있어 산림법에서 산지전용과 관련된 법규를 분법하여 산지관리법 제정 당시 동법시행령에 2003. 10. 1.자로 “산지 안에 생육하고 있는 입목 중 30년생 이상인 소나무의 비율은 10%를 초과하여서는 아니 된다.”는 규정을 신설하고 소나무를 굴취하여 사용하고자하는 불손자를 차단하여 왔으나, 2007년을 전후하여 대한민국의 소나무 평균 수령이 30년에 가까워지면서 동 조건으로는 산림 내 관상수 재배가 사실상 불가함에 따라 산주의 소득증대에 많은 지장이 예상되어 동 조건을 “신고 산지 안에 생육하고 있는 입목 중 50년생 이상인 수목의 비율이 50% 초과하여서는 아니 된다.”로 요건을 상향조정한 것이므로 공익을 확보하고자하는 것이 아니라 산주의 소득증대를 위함인 것이다.
2) 수령은 산림청에서는 영급으로 표기하고 있으며 산림청에서 발간한 “산림과 임업기술Ⅲ 제3장 산림조사”편 171페이지에 영급 조사방법은 “표본점 내의 입목을 생장추로 목편을 뽑아 연륜수를 세어 임분의 평균임령을 구하여 1영급을 10년 간격으로 하여 표3-1-5의 구분기준에 의거 구분한다.”라고 명기하고 있음에도 피청구인은 생장추의 방법으로 측정한 것은 정확하다고 할 수 없으며 이 방법도 단지 추정에 의한 방법일 뿐이라며 1957년부터 기록 관리하는 조림대장에 식재실적이 없으며, 주민들의 증언에 의하면 50년 전부터 나무가 숲을 이루어 성장하고 있었다는 충분한 근거가 있기 때문에 이를 종합적으로 판단하여 임령평가를 한 것이기에 적법·타당하다고 주장은 억지 주장이다.
3) 산지전용을 제한하고자 할 때에는「산지관리법」제9조의 규정에 의하여 산지전용제한지역으로 지정을 하여야 하며, 지정되지 않은 산지에 대하여 기속행위로 처분해야 할 행정처분을 재량행위로 처분하는 것은 위법한 행위이며, 산림청에서 발간한 “재적·중량표 및 임분수확표”에 중부지방 소나무의 50년생 기준은 평균 직경이 21.8㎝, 평균 수고는 10.6㎝라 주장하나, 임분수확표는 산지의 수확시기를 결정하는 자료이지 수령을 판단하는 기준이 아니며 수확표의 지위가 10～16으로 나누어져 있고 지위는 임지(산지)의 생산력을 나타내는 측도로서 지위가 가장 낮은 10에서는 50년생의 평균 직경은 21.8㎝, 평균 수고는 10.6㎝, 우세목 수고는 20.1㎝로 표기되어 있으므로 피청구인이 주장은 억지 주장이다.
4)「산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률」(이하 산조법)제2조7호와「임업 및 산촌진흥촉진법」제2조3호, 같은 법 시행령 제8조제1항에 관상수(조경수)를 임산물로 규정하고 있고, 산조법 제13조, 같은 법 시행령 제7조, 제8조, 제9조, 같은 법 시행규칙 제7조 규정에 의거 산림소유자는 산림경영계획에 의거 관상수를 재배함에 있어 면적에 대하여는 제한 없이 재배할 수 있고,「산지관리법 시행령」제18조에서는 농림어업인으로서 3만제곱미터 미만의 면적에 대하여 제한적으로 관상수를 재배할 수 있도록 허용하고 있어 적법하게 신고하였음에도 편법적인 방법으로 산지전용신고로 전환하여 신청하였으며 산조법을 몰각시키는 결과를 초래할 것이라는 주장은 청구인을 법을 악용하는 파렴치한으로 호도하는 것으로 이는 명예훼손에 해당하는 사안이며, 행정청은 법률을 집행하는 기관으로 우매한 국민이 다양한 법을 모르기에 국민이 하고자 하는 일에 대하여 법을 찾아서 관련법과 행정절차를 충분히 설명하고 목적하는 일이 법에 위반됨이 없이 완료할 수 있도록 도와주는 것이 의무임에도 합법적인 신고를 직무해태 또는 유기하고 있는 것이다.
5) 이 사건 신고지는 소나무류 반출금지구역에 해당하므로 원목상태로 반출할 수 없어 반출금지구역에서 해제되지 않을 경우 우량목으로 육성하였다 하더라도 소나무를 벌채 후 훈증, 파쇄, 소각으로 처리하여야 하므로, 시간이 흐르면 흐를수록 수목의 부피는 많아지므로 처리에 따른 방제비용이 증가하여 산주 또는 국가의 손실이 증가하게 된다. 피청구인의 주장은, 산주가 소나무를 우량목으로 만들어 벌채하여 목재로 판매하면 국내에서 사용되므로 외국산 목재의 수입을 줄일 수 있다는 것이 중대한 공익상의 이유라고 해석되나, 이는 반출금지구역이 아니라는 전제하에 성립이 가능하며, 언제 반출금지구역에서 해제될지도 모르는 현 상황에서는 적합하지 않은 주장이고, 피청구인은 이 사건 신고지가 50년생 이상의 소나무가 50%를 초과한다고 주장하나 산조법에서 정한 벌채허가의 기준은 벌기령 중 소나무의 벌기령을 50년으로 정하고 있으므로 수확벌채허가로 소나무를 벌채할 수 있음에도 우량목으로서 이를 보존 및 육성을 통하여 경제림으로 성장하여야 한다는 것은 억지 주장이다.
6) 모수벌채는 벌채 후 남겨놓은 수목(모수)에서 종자가 자연적으로 떨어져서 발아하여 다시 숲을 이루도록 하는 방법으로 모수와 모수의 간격은 모수의 높이와 바람의 영향 등을 종합하여 적정한 간격을 유지하여 산지 내에 골고루 종자가 떨어지도록 하는 것으로 “지속가능한 산림자원 관리지침(2009. 8. 21. 훈령 제1012호), Ⅲ. 산림자원 조성·관리 일반지침, 4. 수확”편에 모수벌채 시 모수는 10,000㎡당 15～20본 정도를 남기는 것으로 지침하고 있어 수목 밑에 식재되는 느티나무는 극소수에 해당한다는 사실을 임업과 관련한 업무를 20년 넘게 보아온 전문직 공무원이라면 누구나 알고 있는 상식으로 수하식재와는 무관함에도 마치 느티나무 모두가 수하식재를 하는 것으로 주장하고 있고, 관상수란 생활의 주변에 심어놓아 마음의 위안을 얻고 아름다움을 느끼며 삶을 즐기는데 소용되는 나무를 통칭하는 용어로 조경수와 그 의미가 유사하여 통상적으로 혼용하고 있음에도 관목(높이가 2m이내이고 주 줄기가 분명하지 않으며 밑동이나 땅속 부분에서부터 줄기가 갈라져 나는 나무)을 관상수로 주장하는 것은 임업용어를 잘 모르는 행정심판위원회의 판단을 흐리게 하여 피청구인의 처분을 합리화하기 위한 억지 주장이다.
아. 보충서면(2)
1) 수령 측정방법은 기록에 의한 방법, 지절에 의한 방법, 연륜수에 의한 방법이 있으나 피청구인은 이 세가지 방법으로 조사하지 않았으며, 2009. 9. 14. 14:30경 행정심판담당, 피청구인, 청구인(대리인) 3자가 합동으로 현장조사 시 피청구인이 50년생 이상이라고 지목한 소나무에 대하여 생장추로 연륜수를 조사한 결과 연륜수가 43개로 조사되어 50년생이 되지 않는다는 사실을 확인하였으므로 피청구인의 주장은 억지 주장이다.
2)「산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률 시행규칙」제7조제2항과 관련한 별표3 기준 벌기령 중 사유림의 소나무 벌기령은 50년으로 규정하고 있으므로 이 사건 신고지의 소나무가 50년생 이상의 나무가 50%를 초과하였다면 수확벌채 후 수종갱신을 할 수 있는 산지임에도, 피청구인은 무조건 허가 또는 신고를 하지 않기 위해 산지전용 신고대상이 아니라고 주장하면서 근거도 없는 벌기령이 60년라며 10년 후 수확벌채가 가능하므로 임목수확에 따른 이윤을 추구하고 수종갱신도 가능하다고 주장하고 있으며, 재선충특별법 적용지역도 언제 해제될지 모르는 상황으로 나무가 더 크게 자라면 청구인이 부담해야할 처리비용은 기하급수적으로 증가되어 재산적 피해도 증가되므로 억지 주장이다.
3) 청구인은 수하식재를 하고자 하는 것이 아니라 이 사건 신청지를 일시에 모두 베면 미관상 좋지 않으므로 10,000㎡당 15～20본 정도를 남겨두어 주변경관과 최소한으로나마 조화롭게 하기 위해 모수벌채와 같은 형태로 관상수를 재배하겠다고 계획하였으나 피청구인은 수하식재가 맞지 않다고 계속 주장하는 것은 이해할 수 없으며, 평탄작업 없이도 관상수를 재배할 수 있음에도 어느 정도 평탄 작업을 하여 재배할 수 있는 여건이 되어야 한다는 것도 억지 주장이다.
3. 피청구인 주장의 요지
가. 이 사건 신청지는 보전산지(임업용산지)로서「산지관리법」제12조에 따르면 각 호에 해당하는 행위 외에는 산지전용 자체를 할 수 없어 일반적인 산지(준보전산지)에서의 행위보다 더욱 엄격하게 행위를 제한하고 있는 바, 이는 보전산지(임업용산지)의 보전이라는 공익적 필요와 산지전용을 통한 개인의 사익을 비교형량하여 합목적적인 판단하여야 한다.
나.「산지관리법 시행령」제18조제2항 별표3에 따르면 신청지내 수목이 50년생 이상으로 그 비율이 50%이상일 경우에는 산지전용신고를 할 수 없는바, 그러한 수목의 경우 산지전용으로 폐기하는 사익보다 존치하여 수목을 육성하는 공익이 크다는 입법취지일 것이며, 소나무의 경우 생육환경에 따라 성장 차이가 다소 있기에 입법자가 50년생 이상으로 규정한 취지는 50년생 이상인 소나무는 적어도 이 정도의 수고와 흉고직경을 가진다는 전제하에 입법하였을 것이므로 반드시 50년생을 기준으로 할 것이 아니라 수고와 흉고 직경이 기준이 되어야 할 것이다. 산림청에서 발간한 ‘재적·중량표 및 임분수확표’에 따르면 강원지방의 경우 소나무 임령이 50년생의 경우 평균 직경이 24.3cm, 평균수고가 13.3m이고 중부지방의 경우 평균직경이 21.8cm, 평균수고가 10.6m인바, 입법자는 소나무를 육성하기 위하여 공익적 목적으로 산지전용신고를 제한할 필요성이 있는 소나무의 크기는 평균직경 21.8cm, 평균 직경 10.6m 이상인 경우를 예정하였다 할 것이며, 산지전용신고는 기관위임사무로서 전국적인 통일성을 기하여야할 사무이기에 만약 중부지방과 강원지방의 생육환경이 다르다 하여 산지전용신고 제한을 다르게 적용할 수는 없다할 것이다.(참고로 피청구인의 각종 소나무 관련 행정사항은 중부지방 소나무를 기준으로 처리하고 있다.)
다. 임령의 조사방법으로 인공 조림지는 조림년도의 묘령을 기준으로 산정하고, 천연림의 경우 생장추를 뚫어 임령을 산정, 벌도목은 나이테로 측정, 가지의 발생상태, 임상 등을 종합적으로 판단하여 임령을 추정할 수 있는 바, 이 사건 신청지는 형질이 우량한 천연림으로서 1957년부터 기록 관리하는 조림대장에 식재실적이 없으며 주민들의 증언에 의하면 50년 전부터 나무가 숲을 이루어 성장하고 있었다는 충분한 근거가 있기 때문에 이를 종합적으로 판단하여 임령평가를 한 것이기에 적법·타당하며, 반드시 생장추의 방법으로 측정한 것이 정확하다고 할 수 없고 그 방법도 단지 추정에 의한 방법일 뿐이며, 가사 신청지내 수목들이 50년생에 약간 못 미친다 하더라도 입법취지를 고려해 볼 때, 이 사건 신청지에는 50년생의 기준인 흉고직경 21.8cm, 수고 10.6m 이상인 소나무가 가득 들어차 있어 누가 보더라도 그 보존·육성의 필요성이 크다고 할 것이며, 「산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률」제37조에 따라 국내 목재공급 및 우량 목재자원 증식을 위해 산림청 경제림육성단지 관리계획으로 경제림육성단지로 지정된 지역으로서 우리 시 입목 축적의 150%이상 되는 우량 소나무의 집단 서식지이며 소나무분포비율 50%이상인 소나무집중육성권역으로 관리되고 있으므로 그 보존 및 육성의 필요성이 크다고 할 것이다.
라. 벌채를 동반하여 수종갱신을 목적으로 한 산지전용신고는 당연히 벌채허가의 요건을 갖추어야 하고, 가사 산지전용신고만으로 가능하다고 해석하더라도 산지전용신고 제한 기준인 50년생 이상인 수목이라는 기준과 벌채 제한기준인 우량용재림과의 관계로 볼 때 양 법률의 통일적 해석(우량용재림이라는 기준이 전용제한과 벌채제한의 입법취지가 되고 행정청의 자의적 해석을 방지하기 위하여 50년생이라는 수치상의 기준을 제시한 것으로 보이므로 50년생 이상이 되는 직경과 수고를 가진 소나무는 명백한 우량치수림이 된다 할 것이다.)으로 산지전용신고를 불수리하는 것이 타당하다 할 것이고, 만약 그와 같이 해석하지 아니한다면 명백히 벌채를 수반함에도 산지전용신고를 편법적으로 이용하여 벌채가 불가능한 산림에 대하여 벌채를 허용하는 결과를 초래하고 이는 산림자원의 조성과 관리를 통하여 산림의 다양한 기능을 발휘하게 하고 산림의 지속가능한 보전과 이용을 도모함으로써 국토의 보전, 국가경제의 발전 및 국민의 삶의 질 향상에 이바지함을 목적으로 하는 산림자원의 조성과 관리에 관한 법률을 몰각시키는 결과를 초래할 것이다.
마. 이 사건 신청지는「소나무재선충병 방제특별법」의 적용을 받아 반출금지구역으로, 같은 법 제10조제4호에 따르면 산지전용허가지 등에서 생산되는 소나무류의 사업장외 이동을 금지하고 있어 이 사건 신청지에서 제거되는 소나무는 훈증, 파쇄, 소각으로 처리할 수밖에 없으며, 청구인의 사업계획에 의하면 모수벌채 방법으로 형질우량 임목을 존치시켜 느티나무 1년생 4,720본을 식재한다고 하나 느티나무는 양수로서 수하식재가 불가하고, 산지전용신고 대상은 산채, 약초, 특용작물, 야생화 및 관상수 등으로 관목류 재배에 필요한 대상지를 산지전용신고로 처리하는 것으로 이 사건 신청은 사실상 소나무 임지를 느티나무 임지로 수종갱신하기 위한 행위로 벌채허가 대상이다.(참고로 우량용재림에 대하여는 수종갱신이 불가하여 벌채허가가 불가할 것으로 판단되어 벌채할 수 있는 벌기령에 도달한 후에 수확벌채 후 수종갱신이 가능할 것이다.)
바. 보충답변서
1) 이 사건 신청지는 산지전용 제한지역 지정대상은 아니나, 소나무는 벌기령이 60년생이므로 수확시기를 10년 정도 남겨둔 우량목을 파쇄 등 폐기처분(처리비용 2300만원) 하는 것은 산림경영상 합당치 않다.
2) 임목벌채는「산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률」제13조에 의거 산림경영계획에 의한 산림경영계획에 의한 사업인가를 득한 수종갱신을 위한 벌채를 하는 것이며, 산지전용신고는「산지관리법」제15조 및 동법시행령 제18조에 의한 사업으로 임야를 어느 정도 평탄작업을 하여 재배할 수 있는 산채, 약초, 특용작물, 야생화 및 관상수 재배시 해당된다.
3) 모수벌채는 벌기령에 달한 임목벌채시의 벌채방법으로 ㏊당 20여본을 존치하는 것이고, 수하식재는 음수인 수종을 우량목을 ㏊당 400여본 존치하고 식재하는 방법으로 양수인 느티나무 수하식재는 맞지 않다.
4. 관계법령
가.「산지관리법」제12조, 제14조, 제15조
나.「산지관리법 시행령」제12조, 제18조
다.「산지관리법 시행규칙」제15조
라.「소나무재선충병 방제특별법」제10조
마.「산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률」제36조, 제37조
바.「산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률시행령」제42조
사.「임업 및 산촌 진흥촉진에 관한 법률」제8조
아.「임업 및 산촌 진흥촉진에 관한 법률시행령」제8조
자.「임업 및 산촌 진흥촉진에 관한 법률시행규칙」제7조[별표1]
5. 인정사실
가. 산림청 FLIS 산지정보시스템 상 이 사건 신고지의 산지정보를 살펴보면, 보전산지(임업용산지) 면적은 29,423㎡, 준보전산지는 2,541㎡이며, 2영급(수령 11~20년생 수관점유 비율이 50%이상인 임분)에 해당하는 면적이 29,051㎡로 조회되었다.
나. 청구외 ○○○은 산림경영기술자 1급을 소지한 행정사로서, 이 사건 신고지에 대한 평균 수령조사서(지절에 의한 조사-무작위 35본, 연륜수에 의한 조사-5본)를 제출하였으며 평균 임령은 약37~38년 정도로 조사되었음을 기술하고 있다.
다. 청구인은 토지소유자 ○○○○ ○○○으로부터 관상수 재배를 목적으로 받은 토지사용승낙서를 피청구인에게 제출하였다.
라. 청구인은 ○○○ ○○○ ○○○에 소재하는 10필지의 농지(답)를 경작하는 농업인임을 증명하는 농지원부를 제출하였다.
마. 청구인은 2009. 7. 15. ○○○ ○○○ ○○○ ○○-○번지(임업용산지 26,402㎡, 준보전산지 2,546㎡) 내 관상수 식재를 위해 산지전용신고를 하였으나, 2009. 7. 22. 피청구인으로부터 이 사건 신고 임지는 ①50년생 이상의 소나무 우량임지(수목의 비율 50% 초과)로서 산지관리법 시행령 제18조제2항 별표3항의 규정에 의한 신고대상에 해당되지 않으며, ②전용하고자 하는 산지의 ㏊당 임목 축적이 산림기본통계상의 우리 시 임목축적(74.16㎥)의 150%이상에 해당되며, ③소나무재선충병 특별법 적용지역이라는 사유로 이 사건 신고수리 불가 통보하였다.
6. 판 단
가.「산지관리법」제12조제1항제14호와 같은 법 시행령 제12조제11항에서는 임업용산지의 목적 달성에 지장을 주지 않는 범위 안에서 3만제곱미터 미만의 산지에 관상수를 재배하는 행위 등을 하고자 하는 경우에는 산지전용을 할 수 있도록 하고 있으며, 같은 법 제15조제1항·제2항에 의하면 산채·약초·특용작물·야생화 및 관상수의 재배를 위하여 산지전용을 하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 따라 산림청장에게 신고하여야 하며, 신고대상 시설 및 행위의 범위, 설치지역, 설치조건 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다고 규정하고 있으며, 같은 법 시행령 제18조[별표 3]의 산지전용 신고대상 시설 및 행위의 범위, 설치지역, 설치조건에서 공익용 산지를 제외한 산지에서 관상수의 재배를 목적으로 하는 경우에는 ‘농림어업인이 평균경사도 30도 미만인 산지에서 재배하는 경우로서 부지면적이 3만 제곱미터 미만일 것. 이 경우 당해 산지 안에 생육하고 있는 입목 중 50년생 이상인 수목의 비율은 50%를 초과하여서는 아니 된다.’고 규정하고 있는바,
나. 피청구인의 이 사건 불승인 사유를 살펴보면
1) 50년생 이상의 소나무 우량임지(수목의 비율 50% 초과)로서「산지관리법 시행령」제18조제2항 별표3의 규정에 의한 신고대상에 해당되지 않는다고 주장에 대하여 피청구인이 주장하는 내용을 살펴보면, ‘임령의 조사방법에는 인공 조림지는 조림년도의 묘령을 기준으로 산정하고, 천연림의 경우 생장추를 뚫어 임령을 산정, 벌도목은 나이테로 측정, 가지의 발생상태, 임상 등을 종합적으로 판단하여 임령을 추정할 수 있다.’라고 주장하면서, ‘이 사건 신청지는 형질이 우량한 천연림으로 1957년부터 기록 관리하는 조림대장에 식재실적이 없으며 주민들의 증언에 의하면 50년 전부터 나무가 숲을 이루어 성장하고 있었다는 충분한 근거가 있기 때문에 이를 종합적으로 판단하여 임령평가를 한 것‘이므로 적법·타당하다고 주장하는 것은 피청구인이 천연림에 대해서는 생장추를 뚫어 임령을 산정한다는 주장과 배치되며 주민들의 증언에 의한 임령 추정을 객관적인 자료로 인정하기는 어렵다 할 것이며 반면, 위 인정사실에서도 알 수 있듯이 청구인이 제출한 평균 수령조사서에 의하면 청구외 ○○○(산림경영기술자 1급)이 이 사건 신고지에 대해 지절(35본)과 연륜수(5본)에 의한 평균 수령을 조사한 결과 평균 임령이 약37~38년 정도로 조사되었음을 기술하고 있는 점, 산림청의 FLIS 산지정보시스템 상 이 사건 신고지의 산지정보를 살펴보면, 보전산지(임업용산지) 면적은 29,423㎡, 준보전산지은 2,541㎡이며, 2영급(수령 11~20년생 수관점유 비율이 50%이상인 임분)에 해당하는 면적이 29,051㎡로 자료를 제공하고 있는 점 등을 고려해 볼 때, 50년생 이상인 수목의 비율이 50%를 초과한다는 사유로 신고대상이 아니라는 피청구인의 주장은 받아들이기 어렵다 할 것이다.
2) 전용하고자 하는 산지의 ㏊당 임목 축적이 산림기본통계상의 ○○○ 임목축적(74.16㎥)의 150%이상에 해당되므로 부적합하다는 주장은 산지전용허가 신청 시 고려할 사항으로 산지전용 신고대상일 경우에는「산지관리법」제15조제3항 및 같은 법 시행규칙 제15조에 의하여 산지신고 내용이 신고대상 시설 및 행위의 범위, 설치지역, 설치조건 등에 적합한 경우에 시장·군수·구청장 등은 그 신고를 수리하여야 하며 다만, 1. 신고서의 기재사항에 흠이 있는 경우, 2. 신고에 필요한 첨부서류를 제출하지 아니한 경우, 3. 첨부서류에 흠이 있거나 거짓 또는 그 밖의 부정한 방법으로 신고한 경우 등에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있는바 그 수리 요건을 충족하면 수리하여야 한다고 규정하고 있으므로 이유 없다.
3) 또한 소나무재선충병 특별법 적용지역이므로 부적합하다고 주장하나, 이 법 적용지역에서 벌채되는 소나무류에 대해서는 훈증, 파쇄, 소각으로 처리하여야 하며 사업자외 이동을 금지하고 있을 뿐 산지전용신고 수리여부와는 어떠한 관련도 없으므로 피청구인의 주장은 이유 없다.
다. 이러한 점들을 종합적으로 고려해 볼 때, 청구인은 농업인으로서 관상수 재배를 목적으로 하고 있고, 이 사건 신청지는 임업용산지로 산지전용제한지역도 아니며, 평균경사도가 30도 미만이고 부지면적(28,948㎡)도 3만㎡ 미만일 뿐만 아니라 50년생 이상인 수목의 비율이 50%를 초과하여서는 아니 된다는 법령에 저촉되지 아니하므로 그 수리요건을 충족하였다고 할 것이고 달리 수리요건을 결한 점은 보이지 않으므로 중대한 공익상 필요가 없는 한 이를 수리하여야 할 것으로, 피청구인의 이 사건 처분은 그 취소를 면하기 어렵다 할 것이다.
라. 결 론
그렇다면, 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 있다고 인정되므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 재결한다.
1. 사건개요
가. 청 구 인 : ○ ○ ○
나. 피청구인 : ○○○○
다. 청구내용
청구인은 2009. 7. 15. ○○○ ○○○ ○○○ 산○○○번지(임업용산지 26,402㎡, 준보전산지 2,546㎡) 내 관상수 식재를 위해 산지전용신고를 하였으나, 2009. 7. 22. 피청구인으로부터 이 사건 신고 임지는 ①50년생 이상의 소나무 우량임지(수목의 비율 50% 초과)로서 산지관리법 시행령 제18조제2항 별표3항의 규정에 의한 신고대상에 해당되지 않으며, ②전용하고자 하는 산지의 ㏊당 임목 축적이 산림기본통계상의 우리 시 임목축적(74.16㎥)의 150%이상에 해당되며, ③소나무재선충병 특별법 적용지역이라는 사유로 이 사건 신고수리 불가 통보를 받고 그 취소를 청구한 사건이다.
2. 청구인 주장의 요지
가. 「산지관리법」제15조제1항 제11호, 같은 법 시행령 제18조제2항별표3의 제11호가목 등에 의한 관련 법규의 위반사항이 없고, 신고수리 조건을 충족하였으며 수리요건을 결한 점이 없으므로 같은 법 시행규칙 제15조제3항에 따라 이 사건 신고를 수리하여야 하며 이는 기속행위라 할 것이므로 이를 위반한 피청구인의 이 사건 처분은 위법하므로 취소되어야 한다.
나. 입목 수령 조사방법은 ①기존 조사자료가 있는 산지 및 조림지는 기록에 의한 조사방법, ②지절이 선명할 때는 지절에 의한 조사방법, ③기록도 없고 지절이 선명하지 않을 때에는 생장추로 목편을 뽑아 연륜수(나이테 수)를 세어 조사하는 방법이 있으나 이 사건 신고지는 조림지가 아니므로 조림대장의 기록에 의한 방법으로 조사가 불가하나 산림청에서 기존에 제작한 임상도를 기반으로 영급, 소밀도(출처 : 국립산림과학원, 구축기간 : 1996년 ~ 2005년) 등을 FLIS 산지정보시스템을 통하여 제공하고 있어 ①번 기록에 의한 조사와 소나무는 지절이 선명한 임목이므로 ②번의 방법으로도 조사가 가능하고 ③번의 연륜수에 의한 조사방법도 가능하다.
다. 2009. 7. 28. 11:43경 이 사건 신고지의 임령조사의 구역과 방법을 어떻게 조사하였는지 피청구인에게 전화 문의한바, 1957년부터 기록된 ○○○ 조림대장에는 이 사건 신고지에 대한 조림 기록이 없으며, 마을 주민들의 탐문조사 결과 50년 전부터 이 사건 신고지에 수목이 있었다는 주민의견이 있어 이를 근거로 50년생 이상의 소나무가 50%이상 분포하고 있는 것으로 판단하였다고 주장하고 있으나 1950년대부터 1970년대까지는 농촌에 땔감이 부족하여 마을 주민들이 인근 야산에 수목을 벌채하여 땔감으로 이용해 왔던 전국적인 추세를 짐작하면 50년 전에 생립한 나무가 현재까지 존재한다고 단정할 수 없으며, 산림경영기술자 1급 ○○○이 이 사건 신고지에 대하여 지절에 의한 조사방법과 연륜수에 의한 조사방법으로 조사한 결과 50년생 이상인 소나무가 50%를 초과하지 않는 것으로 조사되었으므로 직접조사를 하지 않고 탐문 조사를 근거로 처분은 이 사건 처분은 부정확한 자료를 근거로 한 부당한 처분이다.
라. 이 사건 신고는 산지전용신고이므로 ○○○의 평균입목 축적과는 무관하게 신고 수리 기준에 적합하면 수리를 하여야 함에도 피청구인은 산지전용허가 신청지에 한하여 검토하여야 할 항목인 ○○○의 평균입목 축적이 150% 이상이라는 사유로 신고수리 불가처분 하는 것은 부당하며, 이 사건 신고지가 소나무재선방제특별법을 적용받는 지역은 분명하나, 산지전용 시 발생되는 소나무류에 대하여는 동법 제10조제1항제4호에 의거 산지전용신고 사업장 외 이동을 금지하고 있을 뿐 산지전용신고를 할 수 없다는 규정이 없음에도 불구하고 동법을 적용받는 지역이라는 이유로 신고수리 불가처분 하는 것은 부당하다.
마. 이 사건에 대한 불가처분을 하기 위해서는 1차 실무종합심의위원회, 2차 민원조정위원회, 3차 기관장의 최종 결재의 절차를 거쳐야 함에도 이러한 절차를 무시하고 부서장의 결재만으로 불가 처분한 것은 하자있는 행정처분이다.
바. 산림청 제공 FLIS 산지정보시스템에 의한 임령 조사결과 이 사건 신고지의 평균 영급은 2영급(11년~20년)으로 조사되어 있으며, 이 사건 신고지의 수목 중 소나무 35본을 무작위로 선정하여 지절에 의한 임령을 조사한 결과 임령은 35년생부터 41년생까지 골고루 분포되어 있고, 소나무의 평균 흉고 직경보다 큰 소나무 5본을 생장추(연륜수를 조사하는 드릴과 유사한 측정기)를 이용한 연륜수를 조사한 결과 37년생 1본, 38년생 2본, 39년생 1본, 40년생 1본으로 조사되어 50년생 이상인 소나무는 없는 것으로 조사되었다.
사. 보충서면(1)
1) 산지전용신고 대상시설 13항(별표 3) 중 11항의 가목인 관상수의 재배에서만 ‘신고 산지 안에 생육하고 있는 입목 중 50년생 이상인 수목의 비율이 50% 초과하여서는 아니 된다.‘는 규정이 있지만 나머지 12항에서는 수목의 나이로 제한하고 있지 아니하며, 산지 내 관상수 재배에 대하여는 1989. 6. 19부터 산주의 소득증대를 위해 보전산지, 준보전산지 구분 없이 허용하고 있었으나 2002년경 관상수 재배를 빙자하여 우량소나무를 굴취하는 사례가 다수 있어 산림법에서 산지전용과 관련된 법규를 분법하여 산지관리법 제정 당시 동법시행령에 2003. 10. 1.자로 “산지 안에 생육하고 있는 입목 중 30년생 이상인 소나무의 비율은 10%를 초과하여서는 아니 된다.”는 규정을 신설하고 소나무를 굴취하여 사용하고자하는 불손자를 차단하여 왔으나, 2007년을 전후하여 대한민국의 소나무 평균 수령이 30년에 가까워지면서 동 조건으로는 산림 내 관상수 재배가 사실상 불가함에 따라 산주의 소득증대에 많은 지장이 예상되어 동 조건을 “신고 산지 안에 생육하고 있는 입목 중 50년생 이상인 수목의 비율이 50% 초과하여서는 아니 된다.”로 요건을 상향조정한 것이므로 공익을 확보하고자하는 것이 아니라 산주의 소득증대를 위함인 것이다.
2) 수령은 산림청에서는 영급으로 표기하고 있으며 산림청에서 발간한 “산림과 임업기술Ⅲ 제3장 산림조사”편 171페이지에 영급 조사방법은 “표본점 내의 입목을 생장추로 목편을 뽑아 연륜수를 세어 임분의 평균임령을 구하여 1영급을 10년 간격으로 하여 표3-1-5의 구분기준에 의거 구분한다.”라고 명기하고 있음에도 피청구인은 생장추의 방법으로 측정한 것은 정확하다고 할 수 없으며 이 방법도 단지 추정에 의한 방법일 뿐이라며 1957년부터 기록 관리하는 조림대장에 식재실적이 없으며, 주민들의 증언에 의하면 50년 전부터 나무가 숲을 이루어 성장하고 있었다는 충분한 근거가 있기 때문에 이를 종합적으로 판단하여 임령평가를 한 것이기에 적법·타당하다고 주장은 억지 주장이다.
3) 산지전용을 제한하고자 할 때에는「산지관리법」제9조의 규정에 의하여 산지전용제한지역으로 지정을 하여야 하며, 지정되지 않은 산지에 대하여 기속행위로 처분해야 할 행정처분을 재량행위로 처분하는 것은 위법한 행위이며, 산림청에서 발간한 “재적·중량표 및 임분수확표”에 중부지방 소나무의 50년생 기준은 평균 직경이 21.8㎝, 평균 수고는 10.6㎝라 주장하나, 임분수확표는 산지의 수확시기를 결정하는 자료이지 수령을 판단하는 기준이 아니며 수확표의 지위가 10～16으로 나누어져 있고 지위는 임지(산지)의 생산력을 나타내는 측도로서 지위가 가장 낮은 10에서는 50년생의 평균 직경은 21.8㎝, 평균 수고는 10.6㎝, 우세목 수고는 20.1㎝로 표기되어 있으므로 피청구인이 주장은 억지 주장이다.
4)「산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률」(이하 산조법)제2조7호와「임업 및 산촌진흥촉진법」제2조3호, 같은 법 시행령 제8조제1항에 관상수(조경수)를 임산물로 규정하고 있고, 산조법 제13조, 같은 법 시행령 제7조, 제8조, 제9조, 같은 법 시행규칙 제7조 규정에 의거 산림소유자는 산림경영계획에 의거 관상수를 재배함에 있어 면적에 대하여는 제한 없이 재배할 수 있고,「산지관리법 시행령」제18조에서는 농림어업인으로서 3만제곱미터 미만의 면적에 대하여 제한적으로 관상수를 재배할 수 있도록 허용하고 있어 적법하게 신고하였음에도 편법적인 방법으로 산지전용신고로 전환하여 신청하였으며 산조법을 몰각시키는 결과를 초래할 것이라는 주장은 청구인을 법을 악용하는 파렴치한으로 호도하는 것으로 이는 명예훼손에 해당하는 사안이며, 행정청은 법률을 집행하는 기관으로 우매한 국민이 다양한 법을 모르기에 국민이 하고자 하는 일에 대하여 법을 찾아서 관련법과 행정절차를 충분히 설명하고 목적하는 일이 법에 위반됨이 없이 완료할 수 있도록 도와주는 것이 의무임에도 합법적인 신고를 직무해태 또는 유기하고 있는 것이다.
5) 이 사건 신고지는 소나무류 반출금지구역에 해당하므로 원목상태로 반출할 수 없어 반출금지구역에서 해제되지 않을 경우 우량목으로 육성하였다 하더라도 소나무를 벌채 후 훈증, 파쇄, 소각으로 처리하여야 하므로, 시간이 흐르면 흐를수록 수목의 부피는 많아지므로 처리에 따른 방제비용이 증가하여 산주 또는 국가의 손실이 증가하게 된다. 피청구인의 주장은, 산주가 소나무를 우량목으로 만들어 벌채하여 목재로 판매하면 국내에서 사용되므로 외국산 목재의 수입을 줄일 수 있다는 것이 중대한 공익상의 이유라고 해석되나, 이는 반출금지구역이 아니라는 전제하에 성립이 가능하며, 언제 반출금지구역에서 해제될지도 모르는 현 상황에서는 적합하지 않은 주장이고, 피청구인은 이 사건 신고지가 50년생 이상의 소나무가 50%를 초과한다고 주장하나 산조법에서 정한 벌채허가의 기준은 벌기령 중 소나무의 벌기령을 50년으로 정하고 있으므로 수확벌채허가로 소나무를 벌채할 수 있음에도 우량목으로서 이를 보존 및 육성을 통하여 경제림으로 성장하여야 한다는 것은 억지 주장이다.
6) 모수벌채는 벌채 후 남겨놓은 수목(모수)에서 종자가 자연적으로 떨어져서 발아하여 다시 숲을 이루도록 하는 방법으로 모수와 모수의 간격은 모수의 높이와 바람의 영향 등을 종합하여 적정한 간격을 유지하여 산지 내에 골고루 종자가 떨어지도록 하는 것으로 “지속가능한 산림자원 관리지침(2009. 8. 21. 훈령 제1012호), Ⅲ. 산림자원 조성·관리 일반지침, 4. 수확”편에 모수벌채 시 모수는 10,000㎡당 15～20본 정도를 남기는 것으로 지침하고 있어 수목 밑에 식재되는 느티나무는 극소수에 해당한다는 사실을 임업과 관련한 업무를 20년 넘게 보아온 전문직 공무원이라면 누구나 알고 있는 상식으로 수하식재와는 무관함에도 마치 느티나무 모두가 수하식재를 하는 것으로 주장하고 있고, 관상수란 생활의 주변에 심어놓아 마음의 위안을 얻고 아름다움을 느끼며 삶을 즐기는데 소용되는 나무를 통칭하는 용어로 조경수와 그 의미가 유사하여 통상적으로 혼용하고 있음에도 관목(높이가 2m이내이고 주 줄기가 분명하지 않으며 밑동이나 땅속 부분에서부터 줄기가 갈라져 나는 나무)을 관상수로 주장하는 것은 임업용어를 잘 모르는 행정심판위원회의 판단을 흐리게 하여 피청구인의 처분을 합리화하기 위한 억지 주장이다.
아. 보충서면(2)
1) 수령 측정방법은 기록에 의한 방법, 지절에 의한 방법, 연륜수에 의한 방법이 있으나 피청구인은 이 세가지 방법으로 조사하지 않았으며, 2009. 9. 14. 14:30경 행정심판담당, 피청구인, 청구인(대리인) 3자가 합동으로 현장조사 시 피청구인이 50년생 이상이라고 지목한 소나무에 대하여 생장추로 연륜수를 조사한 결과 연륜수가 43개로 조사되어 50년생이 되지 않는다는 사실을 확인하였으므로 피청구인의 주장은 억지 주장이다.
2)「산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률 시행규칙」제7조제2항과 관련한 별표3 기준 벌기령 중 사유림의 소나무 벌기령은 50년으로 규정하고 있으므로 이 사건 신고지의 소나무가 50년생 이상의 나무가 50%를 초과하였다면 수확벌채 후 수종갱신을 할 수 있는 산지임에도, 피청구인은 무조건 허가 또는 신고를 하지 않기 위해 산지전용 신고대상이 아니라고 주장하면서 근거도 없는 벌기령이 60년라며 10년 후 수확벌채가 가능하므로 임목수확에 따른 이윤을 추구하고 수종갱신도 가능하다고 주장하고 있으며, 재선충특별법 적용지역도 언제 해제될지 모르는 상황으로 나무가 더 크게 자라면 청구인이 부담해야할 처리비용은 기하급수적으로 증가되어 재산적 피해도 증가되므로 억지 주장이다.
3) 청구인은 수하식재를 하고자 하는 것이 아니라 이 사건 신청지를 일시에 모두 베면 미관상 좋지 않으므로 10,000㎡당 15～20본 정도를 남겨두어 주변경관과 최소한으로나마 조화롭게 하기 위해 모수벌채와 같은 형태로 관상수를 재배하겠다고 계획하였으나 피청구인은 수하식재가 맞지 않다고 계속 주장하는 것은 이해할 수 없으며, 평탄작업 없이도 관상수를 재배할 수 있음에도 어느 정도 평탄 작업을 하여 재배할 수 있는 여건이 되어야 한다는 것도 억지 주장이다.
3. 피청구인 주장의 요지
가. 이 사건 신청지는 보전산지(임업용산지)로서「산지관리법」제12조에 따르면 각 호에 해당하는 행위 외에는 산지전용 자체를 할 수 없어 일반적인 산지(준보전산지)에서의 행위보다 더욱 엄격하게 행위를 제한하고 있는 바, 이는 보전산지(임업용산지)의 보전이라는 공익적 필요와 산지전용을 통한 개인의 사익을 비교형량하여 합목적적인 판단하여야 한다.
나.「산지관리법 시행령」제18조제2항 별표3에 따르면 신청지내 수목이 50년생 이상으로 그 비율이 50%이상일 경우에는 산지전용신고를 할 수 없는바, 그러한 수목의 경우 산지전용으로 폐기하는 사익보다 존치하여 수목을 육성하는 공익이 크다는 입법취지일 것이며, 소나무의 경우 생육환경에 따라 성장 차이가 다소 있기에 입법자가 50년생 이상으로 규정한 취지는 50년생 이상인 소나무는 적어도 이 정도의 수고와 흉고직경을 가진다는 전제하에 입법하였을 것이므로 반드시 50년생을 기준으로 할 것이 아니라 수고와 흉고 직경이 기준이 되어야 할 것이다. 산림청에서 발간한 ‘재적·중량표 및 임분수확표’에 따르면 강원지방의 경우 소나무 임령이 50년생의 경우 평균 직경이 24.3cm, 평균수고가 13.3m이고 중부지방의 경우 평균직경이 21.8cm, 평균수고가 10.6m인바, 입법자는 소나무를 육성하기 위하여 공익적 목적으로 산지전용신고를 제한할 필요성이 있는 소나무의 크기는 평균직경 21.8cm, 평균 직경 10.6m 이상인 경우를 예정하였다 할 것이며, 산지전용신고는 기관위임사무로서 전국적인 통일성을 기하여야할 사무이기에 만약 중부지방과 강원지방의 생육환경이 다르다 하여 산지전용신고 제한을 다르게 적용할 수는 없다할 것이다.(참고로 피청구인의 각종 소나무 관련 행정사항은 중부지방 소나무를 기준으로 처리하고 있다.)
다. 임령의 조사방법으로 인공 조림지는 조림년도의 묘령을 기준으로 산정하고, 천연림의 경우 생장추를 뚫어 임령을 산정, 벌도목은 나이테로 측정, 가지의 발생상태, 임상 등을 종합적으로 판단하여 임령을 추정할 수 있는 바, 이 사건 신청지는 형질이 우량한 천연림으로서 1957년부터 기록 관리하는 조림대장에 식재실적이 없으며 주민들의 증언에 의하면 50년 전부터 나무가 숲을 이루어 성장하고 있었다는 충분한 근거가 있기 때문에 이를 종합적으로 판단하여 임령평가를 한 것이기에 적법·타당하며, 반드시 생장추의 방법으로 측정한 것이 정확하다고 할 수 없고 그 방법도 단지 추정에 의한 방법일 뿐이며, 가사 신청지내 수목들이 50년생에 약간 못 미친다 하더라도 입법취지를 고려해 볼 때, 이 사건 신청지에는 50년생의 기준인 흉고직경 21.8cm, 수고 10.6m 이상인 소나무가 가득 들어차 있어 누가 보더라도 그 보존·육성의 필요성이 크다고 할 것이며, 「산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률」제37조에 따라 국내 목재공급 및 우량 목재자원 증식을 위해 산림청 경제림육성단지 관리계획으로 경제림육성단지로 지정된 지역으로서 우리 시 입목 축적의 150%이상 되는 우량 소나무의 집단 서식지이며 소나무분포비율 50%이상인 소나무집중육성권역으로 관리되고 있으므로 그 보존 및 육성의 필요성이 크다고 할 것이다.
라. 벌채를 동반하여 수종갱신을 목적으로 한 산지전용신고는 당연히 벌채허가의 요건을 갖추어야 하고, 가사 산지전용신고만으로 가능하다고 해석하더라도 산지전용신고 제한 기준인 50년생 이상인 수목이라는 기준과 벌채 제한기준인 우량용재림과의 관계로 볼 때 양 법률의 통일적 해석(우량용재림이라는 기준이 전용제한과 벌채제한의 입법취지가 되고 행정청의 자의적 해석을 방지하기 위하여 50년생이라는 수치상의 기준을 제시한 것으로 보이므로 50년생 이상이 되는 직경과 수고를 가진 소나무는 명백한 우량치수림이 된다 할 것이다.)으로 산지전용신고를 불수리하는 것이 타당하다 할 것이고, 만약 그와 같이 해석하지 아니한다면 명백히 벌채를 수반함에도 산지전용신고를 편법적으로 이용하여 벌채가 불가능한 산림에 대하여 벌채를 허용하는 결과를 초래하고 이는 산림자원의 조성과 관리를 통하여 산림의 다양한 기능을 발휘하게 하고 산림의 지속가능한 보전과 이용을 도모함으로써 국토의 보전, 국가경제의 발전 및 국민의 삶의 질 향상에 이바지함을 목적으로 하는 산림자원의 조성과 관리에 관한 법률을 몰각시키는 결과를 초래할 것이다.
마. 이 사건 신청지는「소나무재선충병 방제특별법」의 적용을 받아 반출금지구역으로, 같은 법 제10조제4호에 따르면 산지전용허가지 등에서 생산되는 소나무류의 사업장외 이동을 금지하고 있어 이 사건 신청지에서 제거되는 소나무는 훈증, 파쇄, 소각으로 처리할 수밖에 없으며, 청구인의 사업계획에 의하면 모수벌채 방법으로 형질우량 임목을 존치시켜 느티나무 1년생 4,720본을 식재한다고 하나 느티나무는 양수로서 수하식재가 불가하고, 산지전용신고 대상은 산채, 약초, 특용작물, 야생화 및 관상수 등으로 관목류 재배에 필요한 대상지를 산지전용신고로 처리하는 것으로 이 사건 신청은 사실상 소나무 임지를 느티나무 임지로 수종갱신하기 위한 행위로 벌채허가 대상이다.(참고로 우량용재림에 대하여는 수종갱신이 불가하여 벌채허가가 불가할 것으로 판단되어 벌채할 수 있는 벌기령에 도달한 후에 수확벌채 후 수종갱신이 가능할 것이다.)
바. 보충답변서
1) 이 사건 신청지는 산지전용 제한지역 지정대상은 아니나, 소나무는 벌기령이 60년생이므로 수확시기를 10년 정도 남겨둔 우량목을 파쇄 등 폐기처분(처리비용 2300만원) 하는 것은 산림경영상 합당치 않다.
2) 임목벌채는「산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률」제13조에 의거 산림경영계획에 의한 산림경영계획에 의한 사업인가를 득한 수종갱신을 위한 벌채를 하는 것이며, 산지전용신고는「산지관리법」제15조 및 동법시행령 제18조에 의한 사업으로 임야를 어느 정도 평탄작업을 하여 재배할 수 있는 산채, 약초, 특용작물, 야생화 및 관상수 재배시 해당된다.
3) 모수벌채는 벌기령에 달한 임목벌채시의 벌채방법으로 ㏊당 20여본을 존치하는 것이고, 수하식재는 음수인 수종을 우량목을 ㏊당 400여본 존치하고 식재하는 방법으로 양수인 느티나무 수하식재는 맞지 않다.
4. 관계법령
가.「산지관리법」제12조, 제14조, 제15조
나.「산지관리법 시행령」제12조, 제18조
다.「산지관리법 시행규칙」제15조
라.「소나무재선충병 방제특별법」제10조
마.「산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률」제36조, 제37조
바.「산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률시행령」제42조
사.「임업 및 산촌 진흥촉진에 관한 법률」제8조
아.「임업 및 산촌 진흥촉진에 관한 법률시행령」제8조
자.「임업 및 산촌 진흥촉진에 관한 법률시행규칙」제7조[별표1]
5. 인정사실
가. 산림청 FLIS 산지정보시스템 상 이 사건 신고지의 산지정보를 살펴보면, 보전산지(임업용산지) 면적은 29,423㎡, 준보전산지는 2,541㎡이며, 2영급(수령 11~20년생 수관점유 비율이 50%이상인 임분)에 해당하는 면적이 29,051㎡로 조회되었다.
나. 청구외 ○○○은 산림경영기술자 1급을 소지한 행정사로서, 이 사건 신고지에 대한 평균 수령조사서(지절에 의한 조사-무작위 35본, 연륜수에 의한 조사-5본)를 제출하였으며 평균 임령은 약37~38년 정도로 조사되었음을 기술하고 있다.
다. 청구인은 토지소유자 ○○○○ ○○○으로부터 관상수 재배를 목적으로 받은 토지사용승낙서를 피청구인에게 제출하였다.
라. 청구인은 ○○○ ○○○ ○○○에 소재하는 10필지의 농지(답)를 경작하는 농업인임을 증명하는 농지원부를 제출하였다.
마. 청구인은 2009. 7. 15. ○○○ ○○○ ○○○ ○○-○번지(임업용산지 26,402㎡, 준보전산지 2,546㎡) 내 관상수 식재를 위해 산지전용신고를 하였으나, 2009. 7. 22. 피청구인으로부터 이 사건 신고 임지는 ①50년생 이상의 소나무 우량임지(수목의 비율 50% 초과)로서 산지관리법 시행령 제18조제2항 별표3항의 규정에 의한 신고대상에 해당되지 않으며, ②전용하고자 하는 산지의 ㏊당 임목 축적이 산림기본통계상의 우리 시 임목축적(74.16㎥)의 150%이상에 해당되며, ③소나무재선충병 특별법 적용지역이라는 사유로 이 사건 신고수리 불가 통보하였다.
6. 판 단
가.「산지관리법」제12조제1항제14호와 같은 법 시행령 제12조제11항에서는 임업용산지의 목적 달성에 지장을 주지 않는 범위 안에서 3만제곱미터 미만의 산지에 관상수를 재배하는 행위 등을 하고자 하는 경우에는 산지전용을 할 수 있도록 하고 있으며, 같은 법 제15조제1항·제2항에 의하면 산채·약초·특용작물·야생화 및 관상수의 재배를 위하여 산지전용을 하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 따라 산림청장에게 신고하여야 하며, 신고대상 시설 및 행위의 범위, 설치지역, 설치조건 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다고 규정하고 있으며, 같은 법 시행령 제18조[별표 3]의 산지전용 신고대상 시설 및 행위의 범위, 설치지역, 설치조건에서 공익용 산지를 제외한 산지에서 관상수의 재배를 목적으로 하는 경우에는 ‘농림어업인이 평균경사도 30도 미만인 산지에서 재배하는 경우로서 부지면적이 3만 제곱미터 미만일 것. 이 경우 당해 산지 안에 생육하고 있는 입목 중 50년생 이상인 수목의 비율은 50%를 초과하여서는 아니 된다.’고 규정하고 있는바,
나. 피청구인의 이 사건 불승인 사유를 살펴보면
1) 50년생 이상의 소나무 우량임지(수목의 비율 50% 초과)로서「산지관리법 시행령」제18조제2항 별표3의 규정에 의한 신고대상에 해당되지 않는다고 주장에 대하여 피청구인이 주장하는 내용을 살펴보면, ‘임령의 조사방법에는 인공 조림지는 조림년도의 묘령을 기준으로 산정하고, 천연림의 경우 생장추를 뚫어 임령을 산정, 벌도목은 나이테로 측정, 가지의 발생상태, 임상 등을 종합적으로 판단하여 임령을 추정할 수 있다.’라고 주장하면서, ‘이 사건 신청지는 형질이 우량한 천연림으로 1957년부터 기록 관리하는 조림대장에 식재실적이 없으며 주민들의 증언에 의하면 50년 전부터 나무가 숲을 이루어 성장하고 있었다는 충분한 근거가 있기 때문에 이를 종합적으로 판단하여 임령평가를 한 것‘이므로 적법·타당하다고 주장하는 것은 피청구인이 천연림에 대해서는 생장추를 뚫어 임령을 산정한다는 주장과 배치되며 주민들의 증언에 의한 임령 추정을 객관적인 자료로 인정하기는 어렵다 할 것이며 반면, 위 인정사실에서도 알 수 있듯이 청구인이 제출한 평균 수령조사서에 의하면 청구외 ○○○(산림경영기술자 1급)이 이 사건 신고지에 대해 지절(35본)과 연륜수(5본)에 의한 평균 수령을 조사한 결과 평균 임령이 약37~38년 정도로 조사되었음을 기술하고 있는 점, 산림청의 FLIS 산지정보시스템 상 이 사건 신고지의 산지정보를 살펴보면, 보전산지(임업용산지) 면적은 29,423㎡, 준보전산지은 2,541㎡이며, 2영급(수령 11~20년생 수관점유 비율이 50%이상인 임분)에 해당하는 면적이 29,051㎡로 자료를 제공하고 있는 점 등을 고려해 볼 때, 50년생 이상인 수목의 비율이 50%를 초과한다는 사유로 신고대상이 아니라는 피청구인의 주장은 받아들이기 어렵다 할 것이다.
2) 전용하고자 하는 산지의 ㏊당 임목 축적이 산림기본통계상의 ○○○ 임목축적(74.16㎥)의 150%이상에 해당되므로 부적합하다는 주장은 산지전용허가 신청 시 고려할 사항으로 산지전용 신고대상일 경우에는「산지관리법」제15조제3항 및 같은 법 시행규칙 제15조에 의하여 산지신고 내용이 신고대상 시설 및 행위의 범위, 설치지역, 설치조건 등에 적합한 경우에 시장·군수·구청장 등은 그 신고를 수리하여야 하며 다만, 1. 신고서의 기재사항에 흠이 있는 경우, 2. 신고에 필요한 첨부서류를 제출하지 아니한 경우, 3. 첨부서류에 흠이 있거나 거짓 또는 그 밖의 부정한 방법으로 신고한 경우 등에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있는바 그 수리 요건을 충족하면 수리하여야 한다고 규정하고 있으므로 이유 없다.
3) 또한 소나무재선충병 특별법 적용지역이므로 부적합하다고 주장하나, 이 법 적용지역에서 벌채되는 소나무류에 대해서는 훈증, 파쇄, 소각으로 처리하여야 하며 사업자외 이동을 금지하고 있을 뿐 산지전용신고 수리여부와는 어떠한 관련도 없으므로 피청구인의 주장은 이유 없다.
다. 이러한 점들을 종합적으로 고려해 볼 때, 청구인은 농업인으로서 관상수 재배를 목적으로 하고 있고, 이 사건 신청지는 임업용산지로 산지전용제한지역도 아니며, 평균경사도가 30도 미만이고 부지면적(28,948㎡)도 3만㎡ 미만일 뿐만 아니라 50년생 이상인 수목의 비율이 50%를 초과하여서는 아니 된다는 법령에 저촉되지 아니하므로 그 수리요건을 충족하였다고 할 것이고 달리 수리요건을 결한 점은 보이지 않으므로 중대한 공익상 필요가 없는 한 이를 수리하여야 할 것으로, 피청구인의 이 사건 처분은 그 취소를 면하기 어렵다 할 것이다.
라. 결 론
그렇다면, 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 있다고 인정되므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 재결한다.
