이 유(2010-75)
1. 사건개요
가. 청 구 인 : ○ ○ ○
나. 피청구인 : ○○군수
다. 청구내용
청구인은 2009. 12. 11. ○○군 ○○면 ○○리 산**-2번지(임, 농림지역, 임업용산지, 6,684㎡)에 동식물관련시설(양계사 2동, 건축면적/연면적 2,577.6㎡)을 건립하고자 건축허가신청(산지전용허가, 개발행위허가 포함)을 하여 2009. 12. 23. 피청구인으로부터 건축허가서를 정상 교부받아 적법한 절차를 거쳐 2009. 12. 31. 착공하였으나, 피청구인으로부터 2010. 2. 25. ① ○○면 ○○리 ○○마을 주민들의 양계사건립에 대한 집단민원, ②「산지관리법」제12조 및「행정절차법」제25조 규정에 의거 건축허가 직권정정(취소)처분을 받고, 그 취소를 청구한 사건이다.
2. 청구인 주장의 요지
가. 피청구인은 2009. 12. 10. 청구인의 건축허가 신청을 접수한 후 산지전용, 개발행위 등 실무종합심의회를 통한 검토결과 아무 하자가 발견되지 않아 2009. 12. 23. 이 사건 건축허가서를 정상 교부하였으나, 2010. 1. 8./2010. 2. 2. 이 사건 건축허가와 관련하여 다수인 진정서가 접수되자 청구인에게 민원사항 해결 후 공사 진행하라는 공사중지통보를 2차례 보냈으며 그 후 건축허가 직권취소에 따른 사전통지나 의견 제출의 기회도 없이 2010. 2. 25. 일방적으로 건축허가 직권정정(취소)결정을 통보함으로서「행정절차법」제21조 규정을 위반하였으며, 신청서 접수당시와 여건변화 없는 동일한 사안에 대해서 민원이 발생되었다는 것을 이유로 산지관리법 재검토 결과 취소사유가 발생되었다며 직권정정(취소)한 것은 피청구인의 허가내용을 믿고 많은 경제적 비용을 투자한 청구인에게 보호할 가치가 있는 사인의 신뢰는 보호되어야 한다는 행정법의 일반원칙인 신뢰보호의 원칙을 위반한 것이므로 본 직권정정(취소)처분은 위법한 처분이다.
나. 피청구인은 본 허가의 직권취소 사유로 주민들의 축사(양계사)건립에 대한 집단민원 및「산지관리법」제12조를 들고 있는데,
1) 먼저, 주민들이 집단민원 사유로 분진·소음·악취 발생 등이 우려된다는 부분에 대해서는 살펴보면, 신청부지는 인근 ○○마을과는 산 능선을 넘어서 직접 보이지 않을 뿐만 아니라 직선거리도 350m 이상 떨어져 있으며 이 사건 양계사는 생후 30일 전후의 육계를 생산하는 창문 없는 최신 첨단시설로 수질이나 악취 등 주변에 미치는 영향이 거의 없는 시설임에도 일부주민이 각종 언론매체를 동원해 이 사건 축사와 상수원과는 300m, ○○마을과 250m 밖에 떨어져 있지 않아 피해가 우려되는데도 주민의 의견수렴절차도 없이 허가를 내 주었다고 주장하고 있으나, 건축법 등 관련법에는 허가과정에 주민들의 사전의견수렴절차를 거치도록 하는 규정이 없음에도 청구인은 신청부지에서 200m이내에 거주하고 있는 ○○마을 이장(○○○ 73세)의 사전 동의를 구하기 위해 2009. 11. 15. 이 사건 축사시설과 같은 모델인 도내 ○○군 이방면에 위치한 양계장(○○○ 소유)을 견학한 결과 이 사건 축사와 가장 인접한 주민이면서 ○○마을 대표인 이장의 입장에서 아무문제가 없는 것으로 판단하여 적극적인 찬성의견을 개진한바 있으며, 청구인도 2010. 1. 5. ○○마을 대동회에 참석하여 50여명의 주민들에게 양계장 건립내용을 설명하고 예상되는 피해부분에 대한 조치계획 등에 대하여 질문과 답변(주요내용 : ○○마을 새마을 지도자가 차후 축사를 운영하는 과정에서 피해가 발생될 때 어떤 대안이 있느냐는 질문에 대해 건축주는 만약 피해가 조금이라도 발생하면 그날로 육계사육을 중단 하겠다고 약속함)을 통해 주민들에게는 피해가 되지 않도록 운영하겠다는 의지를 보이고 양계(육계)장 설치를 기정사실화 하였다.
2)상수원오염 주장부분에 대해서 살펴보면, 이 사건 양계(육계)사는 바닥이 15cm이상 콘크리트로 시공되어 축산분뇨가 땅속으로 스며들지 않으며 왕겨 또는 톱밥을 5cm정도가 바닥에 깔리고 닭의 특성상 변과 뇨가 구분이 되지 않고 수분이 없어 축사 바닥에서 오수가 발생될 염려가 없으며 계분도 야적과정 없이 축사 내에서 위탁(수송)처리 되므로 원천적으로 축산폐수가 발생되지 않는 시설이며, ○○마을에서 과거 4년 전까지는 신청부지 상류 계곡수를 상수원으로 사용해 왔으나 현재는 신청부지와 수계를 달리하는 반대편 계곡수를 이용하고 수원이 부족할 때 지하수(관정)를 사용하기 때문에 이 사건 축사로 인한 수질오염 영향은 전혀 없는 사항인데도 상수원 오염이 우려된다는 억지주장을 하고 있다.
3) 2009. 12. 23. 청구인이 허가를 받고 공사는 이미 진행 중이었고 마을대동회에서는 축사건립을 인정한 이후였지만, 대동회에 참석하지 않았던 일부 주민 몇 명이 주도하여 순진한 주민들을 선동하여 진정서를 제출함으로써 2010. 1. 8. 공사를 중지하였는데도 아무 관련도 없는 청년회를 포함한 면내 사회단체 까지 끌어들여 축사건립 반대에 참여토록 하여 2010. 1. 30. 두 번째 진정서를 ○○군청 민원실에 제출하였으나, 청구인은 건축허가서를 받은 2009. 12. 23. 이후 부지정리를 위해 토목공사가 진행되어 경제적으로 많은 비용이 투자되었을 뿐만 아니라 본 임야는 이미 원상복구가 불가능한 상태로 훼손되어 현 상태로 계속 방치할 경우 호우 시 산사태로 인해 신청부지 아래에 있는 신청인의 주택은 물론 하류 지역의 농경지와 하천 등에 막대한 피해를 주게 될 상황이다.
4) 또 피청구인이 “○○마을 주민들의 축사건립반대 민원이 발생되어 산지관리법 재검토결과 취소사유가 발생되어 직권취소 한다”라고 한 부분에 대해서 살펴보면, 문제를 삼고 있는 진입도로는 이미 오십여 년 전에 이미 개설된 도로로서 현재도 이 도로를 매일 이용하는 주민 2가구가 거주하고 있으며 재실 1동 그리고 3ha에 달하는 농경지와 1백ha에 달하는 임야를 경영하기 위해 이용되고 있는 도로로 약15여 년 전부터 수차례에 걸쳐 정부예산으로 포장까지 완료된 양호한 도로가 엄연히 존재하고 있는데도 이러한 도로를 진입도로로 인정하지 않는다는 것은 도무지 이해할 수 없으며, 설사 이 도로를 진입도로로 인정하지 않는다 하더라도 신청당시 본 도로를 인정할 수 없다는 사항이 검토되었더라면 사업계획 변경을 통해서 보완이 가능한 사항이었지만 당시 청구인에게 보완요청을 하지 않은 것은 피청구인이 당초 신청서 검토에서 본 진입도로와 관련된 문제를 간과한 것이 아니라 충분한 검토결과 이 도로를 인정해서 허가를 한 것이 분명한데도 차후 민원이 발생함으로써 이 사안을 직권정정이라는 말을 써서 허가취소의 명분으로 삼은 것에 불과하다고 사료되며 이것은 동일한 사안을 두고 집단민원의 눈치를 보고 결정한 것으로 밖에 볼 수 없다.
다. 청구인은 2009. 12. 23. 피청구인의 건축허가서를 믿고 축사건립 예정지에 식재되어 있던 8~10년생 벚나무 200여주와 4년생 메타세콰이어 400여주를 이식 하였으며 축대 설치를 위해 전석 50대를 구입하였고, 중장비를 동원해 부지정지 작업을 진행하는 등 현재까지 5천만원에 달하는 경제적 비용을 이미 지출했을 뿐 아니라 원상복구에는 더 많은 비용이 필요한 상태로 이 사건 건축허가에 대해 일방적으로 허가를 취소한 피청구인이 건축허가 시부터 직권취소 시까지 지출된 제반비용은 물론 원상복구에 소요될 비용에 대해서는 당연히 배상을 하는 것이 마땅하지만 청구인은 배상을 원하는 것이 아니라 본 심판을 통해 피청구인의 잘못된 처분을 바로잡고 축사건립을 진행 할 수 있도록 하기위해 본 청구를 하였으며, 이 건 처분은「행정절차법」제21조 규정을 위반한 처분으로 일반 국민이 누려야할 법적 안정성을 침해하였을 뿐 아니라 부당하게 직권정정(취소)함으로서 피청구인의 허가내용을 믿고 막대한 경제적 비용을 투자한 청구인에게 경제적 손실을 부담하게 함으로서 행정청이 지켜야할 행정법의 일반원칙인 신뢰보호의 원칙을 위반한 것이므로 본 취소처분은 위법·부당 하므로 당연히 취소되어야 한다.
3. 피청구인 주장의 요지
가. 이 건 처분과 관련된 건축허가 등 관련 협의 개요를 살펴보면,
1) 2009. 12. 11. 청구인이 신청부지에 건축허가(개발행위허가, 산지전용허가 포함) 신청을 하여 피청구인은 2009. 12. 14. 실무종합심의회를 거쳐 2009. 12. 22. 산지전용 및 개발행위 협의 후 2009. 12. 23. 건축허가서를 청구인에게 교부하였고, 이에 청구인은 2009. 12. 30. 착공신고서를 피청구인에게 제출하여 2009. 12. 31. 착공신고필증을 교부하였으나, 2010. 1. 7. ○○군 ○○면 ○○리 185-1번지 ○○○ 외 다수인의 민원(탄원서)이 제기되었고 2010. 1. 8. 피청구인은 청구인에게 민원해결 시까지 공사중지를 내용으로 하여 통보하였다.
2) 2010. 1. 11. 건축주인 청구인, 탄원서를 제출한 마을주민 2인 및 ○○군 건축민원담당주사가 참석, 이후 주민들과 협의 후 추진하겠다는 내용 등으로 1차 협의를 하였고, 2010. 1. 19. 건축허가현장에서 건축주, 마을대표 및 ○○면 청년회사무국장 등이 참여한 가운데 전원마을개발 가능여부 및 문제점을 검토하는 2차 협의를 하였으나, 2010. 1. 28. ○○군 ○○면 ○○리 111번지 ○○○ 외 137명으로부터 진정서가 접수되어 피청구인은 청구인에게 2010. 2. 2. 다수인 민원에 따른 적극적인 협의로 조속한 해결을 위한 협조를 요청하였고, 피청구인도 청구인과 다수민원인들과의 민원 해결을 위하여 노력하였으나 안타깝게도 그 성과는 없었고, 2010. 2. 17. 이 건 관련 허가의 관계법인「산지관리법」제12조에 따른 처분 오산의 명백한 잘못이 있음이 재검토되어 같은 날 ○○군 소속공무원 열린민원실장 외 3명의 담당공무원은 청구인의 남편(○○군 소속 현직 공무원)을 ○○군 ○○면 일원에서 만나 청구인의 남편도 인지하고 있는 그간의 ○○면 주민들의 다수민원 발생으로 건축허가의 존속이 공익에 위반됨과 관계법에 따른 처분의 오산에 따른 하자로 청구인의 자진취소를 협조 요청하였고, 건축주의 취소가 이루어지지 않는 때에는 행정청이 직권취소하게 됨을 구술로써 먼저 사전 통지하였으며, 또한 같은 날 청구인이 운영하는 영업장에서 청구인을 만나 청구인에게 하자부분을 보완하여 재신청할 수 있도록 다시 한번 협조 요청을 하였는데 이 날 청구인 및 청구인의 남편은 심사숙고 끝에 자진취소의 긍정적인 의사표명이 있었으므로 그 다음날인 2010. 2. 18. 피청구인 소속공무원 산지전용업무담당자는 건축허가 현장에서 다시 만나 청구인이 허가 재신청 시 하자보완 방안을 제시하였으나 청구인의 남편은 변호사를 면담하겠다고 하였으며, 청구인의 남편은 변호사를 면담한 후 2010. 2. 22. 건축주 자진취소 의사를 산지전용업무담당자에게 유선으로 번복하였고, 그 이유는 추후 행정심판 및 소송(손해배상)을 염두에 두고 있음을 알려왔는바, 2010. 2. 25. 피청구인은 청구인에게 건축허가 직권정정(취소) 통보를 하였다.
나. 위 탄원서 및 진정서의 주요내용은 이 건 관련 건축허가 취소이며 그 주장이유는 개발행위 검토사항의 ‘개발행위로 인한 당해지역 및 주변지역의 각종 오염원 여부’에 대한 주민의견 수렴 등을 거치지 않고 한 검토 미비, 축산폐수,악취, 해충발생 우려 등이었으며, 만약 이 사건 건축허가를 취소하지 않을 시에는 허가 경위에 대한 조사 의뢰 등 강경조치를 불사한다는 주장이었다.
다. 청구인은 이 건 처분에 있어 사전통지나 의견제출의 기회도 없이 일방적인 건축허가 직권정정(취소)결정 통보는「행정절차법」제21조의 규정을 위반하였다고 주장하나,「행정절차법」제21조제4항제3호에 의한 ‘당사자가 의견진술의 기회를 포기한다.’는 뜻으로 간주될 수 있는 행정심판 및 소송을 할 수 있음의 의사를 청구인이 명백히 표시하였으므로 같은 법 제22조제4항의 규정에 따라 당해 처분의 성질상 의견청취가 명백히 불필요하다고 인정되므로 청구인의 주장은 이유 없다.
라. 피청구인이 당초 이 건 관련 건축을 허가한 것은 청구인이 건축허가 신청당시 피청구인에게 축사(양계사) 건립으로 인한 주민반대 민원은 없다고 함에 따라 주민이 가지는 수익적 행정행위로 허가한 것으로 2009. 12. 23. 건축허가 후 곧이어 2010. 1. 7. 축사건립 반대 탄원서가 접수됨에 따라, 청구인이 피청구인에게 축사건립 주민반대 민원이 없다고 한 것은 사실 은폐나 기타 사위의 방법에 의한 허가신청행위로써, 청구인에게도 귀책사유가 있다고 판단되고, 또한 피청구인이 건축허가를 내주었다 하더라도 건축법령 등 관계법령에 규정된 허가취소 사유가 발생하면 취소할 수 있고, 건축허가에 하자가 있다면 별도의 법적 근거 없이도 직권으로 취소할 수 있으며 그 외에도 건축허가의 존속이 공익에 위반되는 때, 또는 상대방 동의가 있는 때에는 이를 자의로 취소할 수 있음은 대법원 판례(89누7061)에서도 찾아볼 수 있으며, 또한 피청구인이 청구인에게 한 산지전용 협의(허가) 직권정정(취소) 통보 시 직권취소 사유를 보완하여 재신청 할 수 있음을 안내(대안제시)함에 따라 피청구인이 행정법의 일반원칙인 신뢰보호의 원칙을 위반하였다는 청구인의 주장은 이유 없다.
마. 청구인이 건축하는 양계시설은 최신 첨단시설로 수질이나 악취 등 주변에 미치는 영향이 거의 없는 시설임에도 일부주민이 반대하고 있다고 주장하고 있고, 반대하는 일부주민이 ‘피해가 우려됨에도 의견수렴절차도 거치지 않았다’라고 주장하는 부분에 대하여, 청구인 스스로 건축법 등 관련법에는 사전의견 수렴절차를 거치도록 하는 규정이 없다고 주장하였음에도 건축허가 현장에서 200m 이내에 거주하는 ○○마을 이장 ○○○과 함께 경남도 내 ○○군에 같은 모델을 견학하였던 것은, 청구인의 남편이 현직 공무원으로서 오랜 행정 경험으로도 스스로 이 건축허가로 인하여 다수민원을 예상하였음을 추정할 수 있고, 또한 청구인은 경남도 내 양계사 견학에 참여한 ○○마을 이장 ○○○이 마을대표로서의 입장에서 아무 문제가 없는 것으로 판단하였다 주장하나, 마을이장 ○○○이 마을대표로서 견학에 참여하였다면 견학 후 주민들에게 설명회, 홍보 등 의견수렴 절차를 진행하여야 함에도 아무런 의견수렴 활동을 하지 않았고, 단지 이 건 처분 관련 건축허가 신청지의 진입로에 거주하는 주민으로서 개인의 입장을 개진한 것으로 보여진다.
바. 이 건 관련 건축허가 현장 소재지인 ○○군 ○○면에는 현재 기존 돈사 및 오리도축공장이 운영 중에 있으며, 악취 및 해충발생 등으로 인하여 인근 주민들의 농작물 경작 애로와 친·인척들이 방문을 꺼리는 현상 등 생활환경 저해로 그 불편함(불이익)을 몸소 경험한 바가 있어 이번 대형 양계사 건립에 대하여 주민들이 강하게 우려하고 있는 실정이며, 청구인은 부지정리를 위해 토목공사가 진행되어 경제적으로 많은 비용이 투자되었다고 주장하나 2009. 12. 23. 건축허가 후 2009. 12. 31. 착공신고 수리되었으며, 2010. 1. 7. ○○마을 주민 29명으로부터 탄원서가 접수되어 2010. 1. 8. 공사 중지되었고 지역주민과 협의하여 민원사항을 해결 하여야만 공사 진행이 가능함을 통보하였으므로, 공사착공과 중지가 비슷한 시기에 이루어져 공사 진행은 토목공사(터파기)만 일부(약10%) 진행되었고, 신청지는 경사도 11.3도로 비교적 완만한 지형이고 신청당시 이미 부지의 형태가 계단식으로 되어 있었고, 입목도가 30% 미만으로 산림에서는 무입목지에 해당하는 대상지로 청구인이 주장하는 것과 같이 호우 시 산사태로 인해 신청지 아래에 있는 주택은 물론 하류지역의 농경지와 하천 등에 막대한 피해를 준다는 주장과는 다르게 현지여건은 호우 시 하류지역의 농경지 및 하천에 피해를 줄 수 있는 지역이 아니라고 보이며, 또한 산지는 원상복구가 아닌 적지복구이므로 청구인이 원상복구에 더 많은 비용이 필요한 상태라고 하는 주장은 이유가 없다.
사.「산지관리법」제4조에 따르면 산지는 산지의 합리적인 보전과 이용을 위하여 보전산지(임업용산지, 공익용산지)와 준보전산지로 구분되며 보전산지는 같은 법 제12조 규정에 의거 산지관리법 상 행위제한을 두고 있는 산지이고 준보전산지는 산지관리법상 별도의 행위제한을 두고 있지 않다. 신청부지는 임업용산지로 같은 법 제12조제1항제5호, 같은 법 시행령 제12조제5항제1호 규정에 따라 농림어업인이 설치하는 시설로서 부지면적 3만 제곱미터 미만의 축산시설은 허용 가능하나 같은 법 제12조 규정에 의거 임업용 산지에서는「도로법」에 의한 도로,「농어촌도로정비법」에 따른 농도,「사도법」에 의한 사도 등 법상의 도로만이 진·출입로로 인정되며, 현황도로는 진·출입로로 인정되지 않고 있는바, 청구인의 주장처럼 당시 진입도로 검토 시 법상 허용되지는 않지만, 오래전부터 마을주민이 이용하는 포장된 현황도로를 진입도로로 인정하여 허가한 것은 청구인이 건축허가 신청당시 피청구인에게 축사(양계사)건립으로 인한 주민반대 민원은 없다고 함에 따라 주민이 가지는 수익적 행정행위로 허가한 것으로 2009. 12. 23. 건축허가 통보 후 2010. 1. 7. 축사건립 반대 탄원서가 접수됨에 따라 청구인이 피청구인에게 축사건립 주민반대 민원이 없다고 한 것은 청구인에게 신뢰보호의 원칙이 적용되지 않는 귀책사유가 있다고 판단되므로 피청구인에게만 신뢰보호의 원칙을 위반하였다고 하는 청구인의 주장은 이유 없다.
아. 청구인이 본 청구의 주장에서 이 허가서를 믿고 이식하였다던 벚나무와 메타세콰이어 중 메타세콰이어는 청구인이 허가신청 당시 제출한 산림조사서에 기재되지 않은 수목이며, 더욱이 벚나무 및 메타세콰이어 수목 모두는 사업계획서 상 이식계획이 없음에 따라 수목이식으로 인한 경제적 비용 지출은 인정할 수 없으며, 또한 축대설치를 위하여 전석 50대를 구입하였다고 하나 이는 청구인이 제출한 토목설계서 상의 단가를 적용하면 ①재료비 : 50대×6㎥(15톤 덤프트럭 기준)×15,000원=4,500,000원 ②운반비 : 300㎥×21,002원=6,300,600원으로 전석은 현장에 그대로 있기 때문에 지출경비로 인정할 수 없으며, 청구인이 손해를 보았다고 할 것은 운반비로 이것은 청구인이 제출한 설계서상의 경비 지출이고 실제 경비지출 손실은 더 낮다고 할 것이며, 2009. 12. 30. 착공신고 및 2010. 1. 8. 민원발생으로 인한 공사중지 통보를 하여 이 단기간에 청구인의 경제적 지출비용이 5천만원에 상당하다는 주장은 납득할 수 없다.
자. 가사 업무담당자가 건축허가 신청 당시에는 청구인의 입장에서 민원해소(건축허가)를 위한 적극행정 수행으로 보아지나 산지관리 등의 업무를 담당하는 자로서 제반 법규를 준수하여야 함에도 법규 해석의 오산의 결과를 초래하여 2010. 3. 29. 이미 인사조치를 받은 사실이 있으며,「행정절차법」제21조의 규정 위반 및 신뢰보호의 원칙 위반을 들어 주장한, 이 건 처분의 위법성에 대하여 그 적법여부는 앞서 살폈듯이 피청구인은 관계법에 따라 직권정정(조치)하였던 것이므로 이 건 처분은 적법하므로 청구인의 청구는 이유가 없어 마땅히 기각되어야 할 것이다.
차. 보충서면 1
1) 피청구인의 직권조치 처분의 당위성에 대하여 살펴보면, 이 사건 처분대상지인 ○○군 ○○면 ○○리 산**-2번지는「산지관리법」제4조 규정에 의한 보전산지로서, 법 제12조제1항제5호 및 같은 법 시행령 제12조제5항제1호가목의 규정에 의한 축사를 건립하기 위하여는 반드시 진입도로가 있어야 법 제14조 규정의 인·허가를 할 수 있도록 하고 있고, 법 제12조 규정에 의한 진입도로는 「도로법」에 의한 도로,「사도법」에 의한 사도만 인정하도록 하고 있으므로 이 사건 처분대상지에 축사건립을 위한 허가를 받았다 하더라도 법 제16조제1항 규정에 의거, 다른 법률에 의한, 즉「사도법」에 의한 사도개설 허가를 청구인이 득하지 아니하였으므로 산지전용허가의 효력은 발생하지 않는다고 할 것이며, 그리고「사도법」에 의한 사도를 개설하고자 하여도「사도법」제3조의 의한 적용대상이 아니므로 이 사건 처분(직권정정)을 하였던 것이다.
2) 청구인이 이 건 처분의 취소로 얻게 되는 이익이 양계사의 건립이라고 볼 때「산지관리법」, 같은 법 시행령 및「사도법」에 의하여 건축행위의 효력이 발생될 수 없고 결국은 이 건 처분의 취소로 청구의 이익이 없어 각하되어야 하거나, 행정청의 관계법령의 부적법한 검토(해석)로, 이 사건 처분에 전치된 건축허가 처분에 중대한 잘못이 있는 때에 해당되어 이 건 처분 건축허가 직권정정(직권조치)은 관계법에 따라 적법하므로 청구인의 청구는 이유가 없어 마땅히 기각되어야 할 것이다.
4. 관계법령
가.「산지관리법」제12조, 제18조
나.「산지관리법 시행령」제12조, 제20조
다.「건축법」제11조, 제44조
라.「건축법 시행령」제9조, 제28조
마.「행정절차법」제21조, 제22조, 제25조
5. 인정사실
가. 청구인은 2009. 12. 11. ○○군 ○○면 ○○리 산**-2번지(임, 농림지역, 임업용산지, 6,684㎡)에 동식물관련시설(양계사 2동, 건축면적/연면적 2,577.6㎡)을 건립하고자 건축허가신청(산지전용허가, 개발행위허가 포함)을 하였다.
나. 피청구인은 2009. 12. 14. 동 건축허가신청건에 대하여 실무종합심의회를 개최하였으며, 2009. 12. 21.까지 산지관리법 등 관계법령을 검토 후 개발행위 및 산지전용허가 부서협의를 거쳐 건축 가능함을 확인하였고, 2009. 12. 23. 청구인에게 이 사건 건축(신축)허가서를 교부하였으며, 청구인은 2009. 12. 30. 피청구인에게 이 사건 공사 착공신고서를 제출하였다.
다. 이 사건 건축(양계사)에 대하여 인근 ○○·○○마을 주민들(○○○ 외 28명)은 2010. 1. 14. 피청구인에게 ①청구인이 양계사 사업에 대하여 설명하지 않았고, ②○○마을 이장과 단독대화 및 단독견학을 추진하였으며, ③환경오염, 분진과 퇴비, 오폐수에 대한 처리시설에 대한 설명 부족, ④인근주민들의 행복한 삶을 저해하고 옥종면 양구리 의양마을에 취소한 것을 ○○면에 하려는 것은 주민을 무시하는 처사 등의 사유로 탄원서를 제출하였다.
라. 피청구인은 2010. 1. 8. 청구인에게 ○○면 ○○리 ○○○ 외 28명이 이 사건 건축물의 건립이 환경오염(분진, 소음, 악취) 발생 우려 등 주민불편을 초래한다는 사유로 공사중지 통보를 하였으나, ○○군 ○○면 ○○리 111번지 ○○○ 외 137명은 2010. 1. 28. 또 다시 이 사건 건축물을 반대하는 진정서를 제출하였다.
마. 피청구인으로부터 2010. 2. 25. 청구인에게 ① ○○면 ○○리 ○○마을 주민들의 양계사건립에 대한 집단민원, ②「산지관리법」제12조 및「행정절차법」제25조 규정에 의거 이 사건 처분을 하였고, 청구인은 2010. 3. 24. 이 사건 행정심판을 청구하였다.
6. 판 단
가. 이 사건 처분의 성격에 대하여 살펴보면, 위 인정사실과 같이 청구인이 2009. 12. 11. 이 사건 신청부지에 한 건축허가신청(산지전용허가, 개발행위허가 포함)에 대하여 피청구인은 2009. 12. 14. 실무종합심의회를 개최하고, 2009. 12. 21.까지 산지관리법 등 관계법령을 검토 후 개발행위 및 산지전용허가 부서협의를 거쳐 건축가능 함을 확인한 후, 2009. 12. 23. 청구인에게 이 사건 건축(신축)허가서를 교부하였고, 이에 청구인은 2009. 12. 30. 피청구인에게 이 사건 공사 착공신고서를 제출하였으나, 이 사건 건축(양계사)에 대하여 인근마을 주민들이 2010. 1. 14./2010. 1. 28. 반대하는 탄원서(진정서)를 제출하자, 피청구인은 2010. 2. 25. 이 사건 건축허가를 직권취소 한 것으로, 이와 같이 행정청이 수익적 행정처분을 취소하는 경우에는 이미 부여된 그 국민의 기득권을 침해하는 것이 되므로 비록 취소사유가 있다고 하더라도 그 취소권의 행사는 기득권의 침해를 정당화할 만한 중대한 공익상의 필요 또는 제3자의 이익보호의 필요가 있는 때에 한하여 상대방이 받는 불이익과 비교·교량하여 결정하여야 하고, 그 처분으로 인하여 공익상의 필요보다 상대방이 받게 되는 불이익 등이 막대한 경우에는 재량권의 한계를 일탈한 것으로서 그 자체가 위법하다(대법원 1993. 8. 24. 선고 92누17723 판결, 대법원 2004. 7. 22. 선고 2003두7606 판결, 대법원 2009. 5. 28. 선고 2007두17427 판결 등 참조)할 것이다. 따라서 피청구인의 이 사건 건축허가취소처분의 경우에도 공익상의 필요 또는 제3자의 이익보호의 필요가 있는 등 이 사건 건축허가처분 당시와 비교해 볼 때 중대한 사정변경이 있는 경우에 한하여 가능하다고 할 것이다.
나. 그렇다면 피청구인이 이 사건 건축(양계사)에 따른 집단민원 발생 및「산지관리법」제12조 위반으로 인하여「행정절차법」제25조 규정에 따른 이 사건 건축허가취소처분이 중대한 공익상의 필요 또는 제3자의 이익보호의 필요 등이 있는 경우에 해당하는지에 대하여 살펴보면,
1) 먼저, 이 사건 건축허가처분 당시와 건축허가취소처분 당시 사정 변경사항이 있다면 인근 주민들의 탄원서(진정서)가 접수된 것이며, 피청구인도 이 사건 건축허가 취소처분의 직접적인 사유로 인근 주민들의 집단민원 발생을 들고 있으나, 국민의 경제생활의 자유는 법에 위반되거나 타인의 권리를 침해하지 않는 이상 행정청 뿐 아니라 다른 사인으로부터 보호되어야 할 것이며 아무런 위법행위나 타인의 법적권리를 침해하는 행위를 하지 아니하였음에도 집단민원을 사유로 불허가처분을 할 수는 없다 할 것이고, 민원이 제기된 경우 단순히 민원의 발생을 이유로 불허가하기 보다는 그 발생원인을 검토하여야 할 것인데도, 건축허가 신청을 불허할 사유가 되지 않는 인근 주민들의 민원이 있다는 사정만으로 건축허가 신청을 반려한 처분은 법령의 근거 없이 이루어진 것으로 위법하다(대법원 2002. 7. 26. 선고. 2000두9762 판결)는 대법원 판시사항을 보더라도 인근 주민들의 민원이 있다고 하여 건축허가를 취소할 수 있는 근거법규를 찾아볼 수 없고, 법령상 근거 없는 사유로 이 사건 건축허가 취소처분을 한 것은 위법하다고 밖에 볼 수 없다.
2) 다음으로 피청구인이 불허가사유로 제시한「산지관리법」제12조는 보전산지 안에서의 행위제한 사항을 규정하면서 신청부지와 같은 임업용산지 안에서는 농림어업용 생산ㆍ이용ㆍ가공시설이 산지전용이 가능함을 명시하고 있을 뿐으로 피청구인이 어떠한 사유로 이 사건 건축불허가처분을 하였는지 그 처분근거가 불명확하고, 가사 피청구인이 주장하는 산지전용 허가기준의 도로부분 위반사항에 대하여「산지관리법」제18조, 같은 법 시행령 제20조〔별표 4〕산지전용허가기준의 적용범위와 사업별·규모별 세부기준의 제1항 산지전용시 공통으로 적용되는 허가기준 제마호 세부기준 10), 나)를 적용하여 청구인의 신청부지가 그 허가기준에 위배되는 사항이 있는지를 살펴보더라도, 청구인이 제출한 이 사건 건축물의 진입도로에 달리 그 이용이「산지관리법」상 저촉되는 사항이 있는 것으로 보이지는 않으므로「산지관리법」제12조를 적용하여 이 사건 건축허가취소처분을 한 것은 법규적용을 잘못한 위법이 있다 아니할 수 없다.
3) 또한 피청구인은 ○○면 주민들의 다수민원 발생으로 건축허가의 존속이 공익에 위반됨과 관계법에 따른 처분의 오산에 따른 하자로 청구인의 자진취소를 협조 요청하였고, 건축주의 취소가 이루어지지 않는 때에는 행정청이 직권취소하게 됨을 구술로써 먼저 사전 통지하였고, 청구인이 행정심판 및 소송(손해배상)을 염두에 두고 있음을 알려왔으므로 사전통지와 의견청취를 하지 않은 것이 위법하지 않다고 주장하나,
「행정절차법」제21조, 제22조의 규정에 의하면 행정청은 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 처분의 제목, 처분하고자 하는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거, 이에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법, 의견제출기한 등을 당사자 등에게 통지하여야 하며, 다른 법령 등에서 필요적으로 청문을 실시하거나 공청회를 개최하도록 규정하고 있지 아니한 경우에도 당사자 등에게 의견제출의 기회를 주어야 하되 당해 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우 등에는 처분의 사전통지나 의견청취를 하지 아니할 수 있도록 규정하고 있음을 알 수 있는바, 피청구인이 청구인에게 대하여 한 직권취소 구두 통지 등은 피청구인의 담당공무원이 청구인을 만나 이 사건 건축허가의 자진취소를 유도할 목적으로 행한 준비작업에 불과하고, 이 사건 처분을 행하기 위한 사전절차로서 청구인에 대하여 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 부여한 것이라고 할 수 없으며, 청구인이 유선으로 행정심판이나 소송의 뜻이 있음을 알린 사실이나 인근 주민들의 집단민원의 발생 상황이 청구인에 대한 의견청취가 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될만한 상당한 이유에 해당되어 사전통지를 생략한 것으로도 볼 수 없으므로 피청구인의 주장은 이유 없다.
다. 이상의 사실을 종합적으로 판단하면, 피청구인이 이 사건 건축허가처분을 한 이 후 공익상의 필요나 제3자의 이익보호의 필요가 있는 등의 중대한 사정변경이 없을 뿐 만 아니라,「행정절차법」에서 규정하고 있는 청구인의 절차적 권리인 처분의 사전통지나 의견제출의 기회없이 이를 취소한 행위는 법적안정성과 행정의 신뢰성을 침해하고 신뢰보호의 원칙에도 어긋나는 것으로 보이므로, 이 사건 건축허가취소로 인한 공익적 필요성 보다는 청구인이 입게 될 불이익이 크다 할 것이다.
라. 결 론
그렇다면, 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 있다고 인정되므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 재결한다.
1. 사건개요
가. 청 구 인 : ○ ○ ○
나. 피청구인 : ○○군수
다. 청구내용
청구인은 2009. 12. 11. ○○군 ○○면 ○○리 산**-2번지(임, 농림지역, 임업용산지, 6,684㎡)에 동식물관련시설(양계사 2동, 건축면적/연면적 2,577.6㎡)을 건립하고자 건축허가신청(산지전용허가, 개발행위허가 포함)을 하여 2009. 12. 23. 피청구인으로부터 건축허가서를 정상 교부받아 적법한 절차를 거쳐 2009. 12. 31. 착공하였으나, 피청구인으로부터 2010. 2. 25. ① ○○면 ○○리 ○○마을 주민들의 양계사건립에 대한 집단민원, ②「산지관리법」제12조 및「행정절차법」제25조 규정에 의거 건축허가 직권정정(취소)처분을 받고, 그 취소를 청구한 사건이다.
2. 청구인 주장의 요지
가. 피청구인은 2009. 12. 10. 청구인의 건축허가 신청을 접수한 후 산지전용, 개발행위 등 실무종합심의회를 통한 검토결과 아무 하자가 발견되지 않아 2009. 12. 23. 이 사건 건축허가서를 정상 교부하였으나, 2010. 1. 8./2010. 2. 2. 이 사건 건축허가와 관련하여 다수인 진정서가 접수되자 청구인에게 민원사항 해결 후 공사 진행하라는 공사중지통보를 2차례 보냈으며 그 후 건축허가 직권취소에 따른 사전통지나 의견 제출의 기회도 없이 2010. 2. 25. 일방적으로 건축허가 직권정정(취소)결정을 통보함으로서「행정절차법」제21조 규정을 위반하였으며, 신청서 접수당시와 여건변화 없는 동일한 사안에 대해서 민원이 발생되었다는 것을 이유로 산지관리법 재검토 결과 취소사유가 발생되었다며 직권정정(취소)한 것은 피청구인의 허가내용을 믿고 많은 경제적 비용을 투자한 청구인에게 보호할 가치가 있는 사인의 신뢰는 보호되어야 한다는 행정법의 일반원칙인 신뢰보호의 원칙을 위반한 것이므로 본 직권정정(취소)처분은 위법한 처분이다.
나. 피청구인은 본 허가의 직권취소 사유로 주민들의 축사(양계사)건립에 대한 집단민원 및「산지관리법」제12조를 들고 있는데,
1) 먼저, 주민들이 집단민원 사유로 분진·소음·악취 발생 등이 우려된다는 부분에 대해서는 살펴보면, 신청부지는 인근 ○○마을과는 산 능선을 넘어서 직접 보이지 않을 뿐만 아니라 직선거리도 350m 이상 떨어져 있으며 이 사건 양계사는 생후 30일 전후의 육계를 생산하는 창문 없는 최신 첨단시설로 수질이나 악취 등 주변에 미치는 영향이 거의 없는 시설임에도 일부주민이 각종 언론매체를 동원해 이 사건 축사와 상수원과는 300m, ○○마을과 250m 밖에 떨어져 있지 않아 피해가 우려되는데도 주민의 의견수렴절차도 없이 허가를 내 주었다고 주장하고 있으나, 건축법 등 관련법에는 허가과정에 주민들의 사전의견수렴절차를 거치도록 하는 규정이 없음에도 청구인은 신청부지에서 200m이내에 거주하고 있는 ○○마을 이장(○○○ 73세)의 사전 동의를 구하기 위해 2009. 11. 15. 이 사건 축사시설과 같은 모델인 도내 ○○군 이방면에 위치한 양계장(○○○ 소유)을 견학한 결과 이 사건 축사와 가장 인접한 주민이면서 ○○마을 대표인 이장의 입장에서 아무문제가 없는 것으로 판단하여 적극적인 찬성의견을 개진한바 있으며, 청구인도 2010. 1. 5. ○○마을 대동회에 참석하여 50여명의 주민들에게 양계장 건립내용을 설명하고 예상되는 피해부분에 대한 조치계획 등에 대하여 질문과 답변(주요내용 : ○○마을 새마을 지도자가 차후 축사를 운영하는 과정에서 피해가 발생될 때 어떤 대안이 있느냐는 질문에 대해 건축주는 만약 피해가 조금이라도 발생하면 그날로 육계사육을 중단 하겠다고 약속함)을 통해 주민들에게는 피해가 되지 않도록 운영하겠다는 의지를 보이고 양계(육계)장 설치를 기정사실화 하였다.
2)상수원오염 주장부분에 대해서 살펴보면, 이 사건 양계(육계)사는 바닥이 15cm이상 콘크리트로 시공되어 축산분뇨가 땅속으로 스며들지 않으며 왕겨 또는 톱밥을 5cm정도가 바닥에 깔리고 닭의 특성상 변과 뇨가 구분이 되지 않고 수분이 없어 축사 바닥에서 오수가 발생될 염려가 없으며 계분도 야적과정 없이 축사 내에서 위탁(수송)처리 되므로 원천적으로 축산폐수가 발생되지 않는 시설이며, ○○마을에서 과거 4년 전까지는 신청부지 상류 계곡수를 상수원으로 사용해 왔으나 현재는 신청부지와 수계를 달리하는 반대편 계곡수를 이용하고 수원이 부족할 때 지하수(관정)를 사용하기 때문에 이 사건 축사로 인한 수질오염 영향은 전혀 없는 사항인데도 상수원 오염이 우려된다는 억지주장을 하고 있다.
3) 2009. 12. 23. 청구인이 허가를 받고 공사는 이미 진행 중이었고 마을대동회에서는 축사건립을 인정한 이후였지만, 대동회에 참석하지 않았던 일부 주민 몇 명이 주도하여 순진한 주민들을 선동하여 진정서를 제출함으로써 2010. 1. 8. 공사를 중지하였는데도 아무 관련도 없는 청년회를 포함한 면내 사회단체 까지 끌어들여 축사건립 반대에 참여토록 하여 2010. 1. 30. 두 번째 진정서를 ○○군청 민원실에 제출하였으나, 청구인은 건축허가서를 받은 2009. 12. 23. 이후 부지정리를 위해 토목공사가 진행되어 경제적으로 많은 비용이 투자되었을 뿐만 아니라 본 임야는 이미 원상복구가 불가능한 상태로 훼손되어 현 상태로 계속 방치할 경우 호우 시 산사태로 인해 신청부지 아래에 있는 신청인의 주택은 물론 하류 지역의 농경지와 하천 등에 막대한 피해를 주게 될 상황이다.
4) 또 피청구인이 “○○마을 주민들의 축사건립반대 민원이 발생되어 산지관리법 재검토결과 취소사유가 발생되어 직권취소 한다”라고 한 부분에 대해서 살펴보면, 문제를 삼고 있는 진입도로는 이미 오십여 년 전에 이미 개설된 도로로서 현재도 이 도로를 매일 이용하는 주민 2가구가 거주하고 있으며 재실 1동 그리고 3ha에 달하는 농경지와 1백ha에 달하는 임야를 경영하기 위해 이용되고 있는 도로로 약15여 년 전부터 수차례에 걸쳐 정부예산으로 포장까지 완료된 양호한 도로가 엄연히 존재하고 있는데도 이러한 도로를 진입도로로 인정하지 않는다는 것은 도무지 이해할 수 없으며, 설사 이 도로를 진입도로로 인정하지 않는다 하더라도 신청당시 본 도로를 인정할 수 없다는 사항이 검토되었더라면 사업계획 변경을 통해서 보완이 가능한 사항이었지만 당시 청구인에게 보완요청을 하지 않은 것은 피청구인이 당초 신청서 검토에서 본 진입도로와 관련된 문제를 간과한 것이 아니라 충분한 검토결과 이 도로를 인정해서 허가를 한 것이 분명한데도 차후 민원이 발생함으로써 이 사안을 직권정정이라는 말을 써서 허가취소의 명분으로 삼은 것에 불과하다고 사료되며 이것은 동일한 사안을 두고 집단민원의 눈치를 보고 결정한 것으로 밖에 볼 수 없다.
다. 청구인은 2009. 12. 23. 피청구인의 건축허가서를 믿고 축사건립 예정지에 식재되어 있던 8~10년생 벚나무 200여주와 4년생 메타세콰이어 400여주를 이식 하였으며 축대 설치를 위해 전석 50대를 구입하였고, 중장비를 동원해 부지정지 작업을 진행하는 등 현재까지 5천만원에 달하는 경제적 비용을 이미 지출했을 뿐 아니라 원상복구에는 더 많은 비용이 필요한 상태로 이 사건 건축허가에 대해 일방적으로 허가를 취소한 피청구인이 건축허가 시부터 직권취소 시까지 지출된 제반비용은 물론 원상복구에 소요될 비용에 대해서는 당연히 배상을 하는 것이 마땅하지만 청구인은 배상을 원하는 것이 아니라 본 심판을 통해 피청구인의 잘못된 처분을 바로잡고 축사건립을 진행 할 수 있도록 하기위해 본 청구를 하였으며, 이 건 처분은「행정절차법」제21조 규정을 위반한 처분으로 일반 국민이 누려야할 법적 안정성을 침해하였을 뿐 아니라 부당하게 직권정정(취소)함으로서 피청구인의 허가내용을 믿고 막대한 경제적 비용을 투자한 청구인에게 경제적 손실을 부담하게 함으로서 행정청이 지켜야할 행정법의 일반원칙인 신뢰보호의 원칙을 위반한 것이므로 본 취소처분은 위법·부당 하므로 당연히 취소되어야 한다.
3. 피청구인 주장의 요지
가. 이 건 처분과 관련된 건축허가 등 관련 협의 개요를 살펴보면,
1) 2009. 12. 11. 청구인이 신청부지에 건축허가(개발행위허가, 산지전용허가 포함) 신청을 하여 피청구인은 2009. 12. 14. 실무종합심의회를 거쳐 2009. 12. 22. 산지전용 및 개발행위 협의 후 2009. 12. 23. 건축허가서를 청구인에게 교부하였고, 이에 청구인은 2009. 12. 30. 착공신고서를 피청구인에게 제출하여 2009. 12. 31. 착공신고필증을 교부하였으나, 2010. 1. 7. ○○군 ○○면 ○○리 185-1번지 ○○○ 외 다수인의 민원(탄원서)이 제기되었고 2010. 1. 8. 피청구인은 청구인에게 민원해결 시까지 공사중지를 내용으로 하여 통보하였다.
2) 2010. 1. 11. 건축주인 청구인, 탄원서를 제출한 마을주민 2인 및 ○○군 건축민원담당주사가 참석, 이후 주민들과 협의 후 추진하겠다는 내용 등으로 1차 협의를 하였고, 2010. 1. 19. 건축허가현장에서 건축주, 마을대표 및 ○○면 청년회사무국장 등이 참여한 가운데 전원마을개발 가능여부 및 문제점을 검토하는 2차 협의를 하였으나, 2010. 1. 28. ○○군 ○○면 ○○리 111번지 ○○○ 외 137명으로부터 진정서가 접수되어 피청구인은 청구인에게 2010. 2. 2. 다수인 민원에 따른 적극적인 협의로 조속한 해결을 위한 협조를 요청하였고, 피청구인도 청구인과 다수민원인들과의 민원 해결을 위하여 노력하였으나 안타깝게도 그 성과는 없었고, 2010. 2. 17. 이 건 관련 허가의 관계법인「산지관리법」제12조에 따른 처분 오산의 명백한 잘못이 있음이 재검토되어 같은 날 ○○군 소속공무원 열린민원실장 외 3명의 담당공무원은 청구인의 남편(○○군 소속 현직 공무원)을 ○○군 ○○면 일원에서 만나 청구인의 남편도 인지하고 있는 그간의 ○○면 주민들의 다수민원 발생으로 건축허가의 존속이 공익에 위반됨과 관계법에 따른 처분의 오산에 따른 하자로 청구인의 자진취소를 협조 요청하였고, 건축주의 취소가 이루어지지 않는 때에는 행정청이 직권취소하게 됨을 구술로써 먼저 사전 통지하였으며, 또한 같은 날 청구인이 운영하는 영업장에서 청구인을 만나 청구인에게 하자부분을 보완하여 재신청할 수 있도록 다시 한번 협조 요청을 하였는데 이 날 청구인 및 청구인의 남편은 심사숙고 끝에 자진취소의 긍정적인 의사표명이 있었으므로 그 다음날인 2010. 2. 18. 피청구인 소속공무원 산지전용업무담당자는 건축허가 현장에서 다시 만나 청구인이 허가 재신청 시 하자보완 방안을 제시하였으나 청구인의 남편은 변호사를 면담하겠다고 하였으며, 청구인의 남편은 변호사를 면담한 후 2010. 2. 22. 건축주 자진취소 의사를 산지전용업무담당자에게 유선으로 번복하였고, 그 이유는 추후 행정심판 및 소송(손해배상)을 염두에 두고 있음을 알려왔는바, 2010. 2. 25. 피청구인은 청구인에게 건축허가 직권정정(취소) 통보를 하였다.
나. 위 탄원서 및 진정서의 주요내용은 이 건 관련 건축허가 취소이며 그 주장이유는 개발행위 검토사항의 ‘개발행위로 인한 당해지역 및 주변지역의 각종 오염원 여부’에 대한 주민의견 수렴 등을 거치지 않고 한 검토 미비, 축산폐수,악취, 해충발생 우려 등이었으며, 만약 이 사건 건축허가를 취소하지 않을 시에는 허가 경위에 대한 조사 의뢰 등 강경조치를 불사한다는 주장이었다.
다. 청구인은 이 건 처분에 있어 사전통지나 의견제출의 기회도 없이 일방적인 건축허가 직권정정(취소)결정 통보는「행정절차법」제21조의 규정을 위반하였다고 주장하나,「행정절차법」제21조제4항제3호에 의한 ‘당사자가 의견진술의 기회를 포기한다.’는 뜻으로 간주될 수 있는 행정심판 및 소송을 할 수 있음의 의사를 청구인이 명백히 표시하였으므로 같은 법 제22조제4항의 규정에 따라 당해 처분의 성질상 의견청취가 명백히 불필요하다고 인정되므로 청구인의 주장은 이유 없다.
라. 피청구인이 당초 이 건 관련 건축을 허가한 것은 청구인이 건축허가 신청당시 피청구인에게 축사(양계사) 건립으로 인한 주민반대 민원은 없다고 함에 따라 주민이 가지는 수익적 행정행위로 허가한 것으로 2009. 12. 23. 건축허가 후 곧이어 2010. 1. 7. 축사건립 반대 탄원서가 접수됨에 따라, 청구인이 피청구인에게 축사건립 주민반대 민원이 없다고 한 것은 사실 은폐나 기타 사위의 방법에 의한 허가신청행위로써, 청구인에게도 귀책사유가 있다고 판단되고, 또한 피청구인이 건축허가를 내주었다 하더라도 건축법령 등 관계법령에 규정된 허가취소 사유가 발생하면 취소할 수 있고, 건축허가에 하자가 있다면 별도의 법적 근거 없이도 직권으로 취소할 수 있으며 그 외에도 건축허가의 존속이 공익에 위반되는 때, 또는 상대방 동의가 있는 때에는 이를 자의로 취소할 수 있음은 대법원 판례(89누7061)에서도 찾아볼 수 있으며, 또한 피청구인이 청구인에게 한 산지전용 협의(허가) 직권정정(취소) 통보 시 직권취소 사유를 보완하여 재신청 할 수 있음을 안내(대안제시)함에 따라 피청구인이 행정법의 일반원칙인 신뢰보호의 원칙을 위반하였다는 청구인의 주장은 이유 없다.
마. 청구인이 건축하는 양계시설은 최신 첨단시설로 수질이나 악취 등 주변에 미치는 영향이 거의 없는 시설임에도 일부주민이 반대하고 있다고 주장하고 있고, 반대하는 일부주민이 ‘피해가 우려됨에도 의견수렴절차도 거치지 않았다’라고 주장하는 부분에 대하여, 청구인 스스로 건축법 등 관련법에는 사전의견 수렴절차를 거치도록 하는 규정이 없다고 주장하였음에도 건축허가 현장에서 200m 이내에 거주하는 ○○마을 이장 ○○○과 함께 경남도 내 ○○군에 같은 모델을 견학하였던 것은, 청구인의 남편이 현직 공무원으로서 오랜 행정 경험으로도 스스로 이 건축허가로 인하여 다수민원을 예상하였음을 추정할 수 있고, 또한 청구인은 경남도 내 양계사 견학에 참여한 ○○마을 이장 ○○○이 마을대표로서의 입장에서 아무 문제가 없는 것으로 판단하였다 주장하나, 마을이장 ○○○이 마을대표로서 견학에 참여하였다면 견학 후 주민들에게 설명회, 홍보 등 의견수렴 절차를 진행하여야 함에도 아무런 의견수렴 활동을 하지 않았고, 단지 이 건 처분 관련 건축허가 신청지의 진입로에 거주하는 주민으로서 개인의 입장을 개진한 것으로 보여진다.
바. 이 건 관련 건축허가 현장 소재지인 ○○군 ○○면에는 현재 기존 돈사 및 오리도축공장이 운영 중에 있으며, 악취 및 해충발생 등으로 인하여 인근 주민들의 농작물 경작 애로와 친·인척들이 방문을 꺼리는 현상 등 생활환경 저해로 그 불편함(불이익)을 몸소 경험한 바가 있어 이번 대형 양계사 건립에 대하여 주민들이 강하게 우려하고 있는 실정이며, 청구인은 부지정리를 위해 토목공사가 진행되어 경제적으로 많은 비용이 투자되었다고 주장하나 2009. 12. 23. 건축허가 후 2009. 12. 31. 착공신고 수리되었으며, 2010. 1. 7. ○○마을 주민 29명으로부터 탄원서가 접수되어 2010. 1. 8. 공사 중지되었고 지역주민과 협의하여 민원사항을 해결 하여야만 공사 진행이 가능함을 통보하였으므로, 공사착공과 중지가 비슷한 시기에 이루어져 공사 진행은 토목공사(터파기)만 일부(약10%) 진행되었고, 신청지는 경사도 11.3도로 비교적 완만한 지형이고 신청당시 이미 부지의 형태가 계단식으로 되어 있었고, 입목도가 30% 미만으로 산림에서는 무입목지에 해당하는 대상지로 청구인이 주장하는 것과 같이 호우 시 산사태로 인해 신청지 아래에 있는 주택은 물론 하류지역의 농경지와 하천 등에 막대한 피해를 준다는 주장과는 다르게 현지여건은 호우 시 하류지역의 농경지 및 하천에 피해를 줄 수 있는 지역이 아니라고 보이며, 또한 산지는 원상복구가 아닌 적지복구이므로 청구인이 원상복구에 더 많은 비용이 필요한 상태라고 하는 주장은 이유가 없다.
사.「산지관리법」제4조에 따르면 산지는 산지의 합리적인 보전과 이용을 위하여 보전산지(임업용산지, 공익용산지)와 준보전산지로 구분되며 보전산지는 같은 법 제12조 규정에 의거 산지관리법 상 행위제한을 두고 있는 산지이고 준보전산지는 산지관리법상 별도의 행위제한을 두고 있지 않다. 신청부지는 임업용산지로 같은 법 제12조제1항제5호, 같은 법 시행령 제12조제5항제1호 규정에 따라 농림어업인이 설치하는 시설로서 부지면적 3만 제곱미터 미만의 축산시설은 허용 가능하나 같은 법 제12조 규정에 의거 임업용 산지에서는「도로법」에 의한 도로,「농어촌도로정비법」에 따른 농도,「사도법」에 의한 사도 등 법상의 도로만이 진·출입로로 인정되며, 현황도로는 진·출입로로 인정되지 않고 있는바, 청구인의 주장처럼 당시 진입도로 검토 시 법상 허용되지는 않지만, 오래전부터 마을주민이 이용하는 포장된 현황도로를 진입도로로 인정하여 허가한 것은 청구인이 건축허가 신청당시 피청구인에게 축사(양계사)건립으로 인한 주민반대 민원은 없다고 함에 따라 주민이 가지는 수익적 행정행위로 허가한 것으로 2009. 12. 23. 건축허가 통보 후 2010. 1. 7. 축사건립 반대 탄원서가 접수됨에 따라 청구인이 피청구인에게 축사건립 주민반대 민원이 없다고 한 것은 청구인에게 신뢰보호의 원칙이 적용되지 않는 귀책사유가 있다고 판단되므로 피청구인에게만 신뢰보호의 원칙을 위반하였다고 하는 청구인의 주장은 이유 없다.
아. 청구인이 본 청구의 주장에서 이 허가서를 믿고 이식하였다던 벚나무와 메타세콰이어 중 메타세콰이어는 청구인이 허가신청 당시 제출한 산림조사서에 기재되지 않은 수목이며, 더욱이 벚나무 및 메타세콰이어 수목 모두는 사업계획서 상 이식계획이 없음에 따라 수목이식으로 인한 경제적 비용 지출은 인정할 수 없으며, 또한 축대설치를 위하여 전석 50대를 구입하였다고 하나 이는 청구인이 제출한 토목설계서 상의 단가를 적용하면 ①재료비 : 50대×6㎥(15톤 덤프트럭 기준)×15,000원=4,500,000원 ②운반비 : 300㎥×21,002원=6,300,600원으로 전석은 현장에 그대로 있기 때문에 지출경비로 인정할 수 없으며, 청구인이 손해를 보았다고 할 것은 운반비로 이것은 청구인이 제출한 설계서상의 경비 지출이고 실제 경비지출 손실은 더 낮다고 할 것이며, 2009. 12. 30. 착공신고 및 2010. 1. 8. 민원발생으로 인한 공사중지 통보를 하여 이 단기간에 청구인의 경제적 지출비용이 5천만원에 상당하다는 주장은 납득할 수 없다.
자. 가사 업무담당자가 건축허가 신청 당시에는 청구인의 입장에서 민원해소(건축허가)를 위한 적극행정 수행으로 보아지나 산지관리 등의 업무를 담당하는 자로서 제반 법규를 준수하여야 함에도 법규 해석의 오산의 결과를 초래하여 2010. 3. 29. 이미 인사조치를 받은 사실이 있으며,「행정절차법」제21조의 규정 위반 및 신뢰보호의 원칙 위반을 들어 주장한, 이 건 처분의 위법성에 대하여 그 적법여부는 앞서 살폈듯이 피청구인은 관계법에 따라 직권정정(조치)하였던 것이므로 이 건 처분은 적법하므로 청구인의 청구는 이유가 없어 마땅히 기각되어야 할 것이다.
차. 보충서면 1
1) 피청구인의 직권조치 처분의 당위성에 대하여 살펴보면, 이 사건 처분대상지인 ○○군 ○○면 ○○리 산**-2번지는「산지관리법」제4조 규정에 의한 보전산지로서, 법 제12조제1항제5호 및 같은 법 시행령 제12조제5항제1호가목의 규정에 의한 축사를 건립하기 위하여는 반드시 진입도로가 있어야 법 제14조 규정의 인·허가를 할 수 있도록 하고 있고, 법 제12조 규정에 의한 진입도로는 「도로법」에 의한 도로,「사도법」에 의한 사도만 인정하도록 하고 있으므로 이 사건 처분대상지에 축사건립을 위한 허가를 받았다 하더라도 법 제16조제1항 규정에 의거, 다른 법률에 의한, 즉「사도법」에 의한 사도개설 허가를 청구인이 득하지 아니하였으므로 산지전용허가의 효력은 발생하지 않는다고 할 것이며, 그리고「사도법」에 의한 사도를 개설하고자 하여도「사도법」제3조의 의한 적용대상이 아니므로 이 사건 처분(직권정정)을 하였던 것이다.
2) 청구인이 이 건 처분의 취소로 얻게 되는 이익이 양계사의 건립이라고 볼 때「산지관리법」, 같은 법 시행령 및「사도법」에 의하여 건축행위의 효력이 발생될 수 없고 결국은 이 건 처분의 취소로 청구의 이익이 없어 각하되어야 하거나, 행정청의 관계법령의 부적법한 검토(해석)로, 이 사건 처분에 전치된 건축허가 처분에 중대한 잘못이 있는 때에 해당되어 이 건 처분 건축허가 직권정정(직권조치)은 관계법에 따라 적법하므로 청구인의 청구는 이유가 없어 마땅히 기각되어야 할 것이다.
4. 관계법령
가.「산지관리법」제12조, 제18조
나.「산지관리법 시행령」제12조, 제20조
다.「건축법」제11조, 제44조
라.「건축법 시행령」제9조, 제28조
마.「행정절차법」제21조, 제22조, 제25조
5. 인정사실
가. 청구인은 2009. 12. 11. ○○군 ○○면 ○○리 산**-2번지(임, 농림지역, 임업용산지, 6,684㎡)에 동식물관련시설(양계사 2동, 건축면적/연면적 2,577.6㎡)을 건립하고자 건축허가신청(산지전용허가, 개발행위허가 포함)을 하였다.
나. 피청구인은 2009. 12. 14. 동 건축허가신청건에 대하여 실무종합심의회를 개최하였으며, 2009. 12. 21.까지 산지관리법 등 관계법령을 검토 후 개발행위 및 산지전용허가 부서협의를 거쳐 건축 가능함을 확인하였고, 2009. 12. 23. 청구인에게 이 사건 건축(신축)허가서를 교부하였으며, 청구인은 2009. 12. 30. 피청구인에게 이 사건 공사 착공신고서를 제출하였다.
다. 이 사건 건축(양계사)에 대하여 인근 ○○·○○마을 주민들(○○○ 외 28명)은 2010. 1. 14. 피청구인에게 ①청구인이 양계사 사업에 대하여 설명하지 않았고, ②○○마을 이장과 단독대화 및 단독견학을 추진하였으며, ③환경오염, 분진과 퇴비, 오폐수에 대한 처리시설에 대한 설명 부족, ④인근주민들의 행복한 삶을 저해하고 옥종면 양구리 의양마을에 취소한 것을 ○○면에 하려는 것은 주민을 무시하는 처사 등의 사유로 탄원서를 제출하였다.
라. 피청구인은 2010. 1. 8. 청구인에게 ○○면 ○○리 ○○○ 외 28명이 이 사건 건축물의 건립이 환경오염(분진, 소음, 악취) 발생 우려 등 주민불편을 초래한다는 사유로 공사중지 통보를 하였으나, ○○군 ○○면 ○○리 111번지 ○○○ 외 137명은 2010. 1. 28. 또 다시 이 사건 건축물을 반대하는 진정서를 제출하였다.
마. 피청구인으로부터 2010. 2. 25. 청구인에게 ① ○○면 ○○리 ○○마을 주민들의 양계사건립에 대한 집단민원, ②「산지관리법」제12조 및「행정절차법」제25조 규정에 의거 이 사건 처분을 하였고, 청구인은 2010. 3. 24. 이 사건 행정심판을 청구하였다.
6. 판 단
가. 이 사건 처분의 성격에 대하여 살펴보면, 위 인정사실과 같이 청구인이 2009. 12. 11. 이 사건 신청부지에 한 건축허가신청(산지전용허가, 개발행위허가 포함)에 대하여 피청구인은 2009. 12. 14. 실무종합심의회를 개최하고, 2009. 12. 21.까지 산지관리법 등 관계법령을 검토 후 개발행위 및 산지전용허가 부서협의를 거쳐 건축가능 함을 확인한 후, 2009. 12. 23. 청구인에게 이 사건 건축(신축)허가서를 교부하였고, 이에 청구인은 2009. 12. 30. 피청구인에게 이 사건 공사 착공신고서를 제출하였으나, 이 사건 건축(양계사)에 대하여 인근마을 주민들이 2010. 1. 14./2010. 1. 28. 반대하는 탄원서(진정서)를 제출하자, 피청구인은 2010. 2. 25. 이 사건 건축허가를 직권취소 한 것으로, 이와 같이 행정청이 수익적 행정처분을 취소하는 경우에는 이미 부여된 그 국민의 기득권을 침해하는 것이 되므로 비록 취소사유가 있다고 하더라도 그 취소권의 행사는 기득권의 침해를 정당화할 만한 중대한 공익상의 필요 또는 제3자의 이익보호의 필요가 있는 때에 한하여 상대방이 받는 불이익과 비교·교량하여 결정하여야 하고, 그 처분으로 인하여 공익상의 필요보다 상대방이 받게 되는 불이익 등이 막대한 경우에는 재량권의 한계를 일탈한 것으로서 그 자체가 위법하다(대법원 1993. 8. 24. 선고 92누17723 판결, 대법원 2004. 7. 22. 선고 2003두7606 판결, 대법원 2009. 5. 28. 선고 2007두17427 판결 등 참조)할 것이다. 따라서 피청구인의 이 사건 건축허가취소처분의 경우에도 공익상의 필요 또는 제3자의 이익보호의 필요가 있는 등 이 사건 건축허가처분 당시와 비교해 볼 때 중대한 사정변경이 있는 경우에 한하여 가능하다고 할 것이다.
나. 그렇다면 피청구인이 이 사건 건축(양계사)에 따른 집단민원 발생 및「산지관리법」제12조 위반으로 인하여「행정절차법」제25조 규정에 따른 이 사건 건축허가취소처분이 중대한 공익상의 필요 또는 제3자의 이익보호의 필요 등이 있는 경우에 해당하는지에 대하여 살펴보면,
1) 먼저, 이 사건 건축허가처분 당시와 건축허가취소처분 당시 사정 변경사항이 있다면 인근 주민들의 탄원서(진정서)가 접수된 것이며, 피청구인도 이 사건 건축허가 취소처분의 직접적인 사유로 인근 주민들의 집단민원 발생을 들고 있으나, 국민의 경제생활의 자유는 법에 위반되거나 타인의 권리를 침해하지 않는 이상 행정청 뿐 아니라 다른 사인으로부터 보호되어야 할 것이며 아무런 위법행위나 타인의 법적권리를 침해하는 행위를 하지 아니하였음에도 집단민원을 사유로 불허가처분을 할 수는 없다 할 것이고, 민원이 제기된 경우 단순히 민원의 발생을 이유로 불허가하기 보다는 그 발생원인을 검토하여야 할 것인데도, 건축허가 신청을 불허할 사유가 되지 않는 인근 주민들의 민원이 있다는 사정만으로 건축허가 신청을 반려한 처분은 법령의 근거 없이 이루어진 것으로 위법하다(대법원 2002. 7. 26. 선고. 2000두9762 판결)는 대법원 판시사항을 보더라도 인근 주민들의 민원이 있다고 하여 건축허가를 취소할 수 있는 근거법규를 찾아볼 수 없고, 법령상 근거 없는 사유로 이 사건 건축허가 취소처분을 한 것은 위법하다고 밖에 볼 수 없다.
2) 다음으로 피청구인이 불허가사유로 제시한「산지관리법」제12조는 보전산지 안에서의 행위제한 사항을 규정하면서 신청부지와 같은 임업용산지 안에서는 농림어업용 생산ㆍ이용ㆍ가공시설이 산지전용이 가능함을 명시하고 있을 뿐으로 피청구인이 어떠한 사유로 이 사건 건축불허가처분을 하였는지 그 처분근거가 불명확하고, 가사 피청구인이 주장하는 산지전용 허가기준의 도로부분 위반사항에 대하여「산지관리법」제18조, 같은 법 시행령 제20조〔별표 4〕산지전용허가기준의 적용범위와 사업별·규모별 세부기준의 제1항 산지전용시 공통으로 적용되는 허가기준 제마호 세부기준 10), 나)를 적용하여 청구인의 신청부지가 그 허가기준에 위배되는 사항이 있는지를 살펴보더라도, 청구인이 제출한 이 사건 건축물의 진입도로에 달리 그 이용이「산지관리법」상 저촉되는 사항이 있는 것으로 보이지는 않으므로「산지관리법」제12조를 적용하여 이 사건 건축허가취소처분을 한 것은 법규적용을 잘못한 위법이 있다 아니할 수 없다.
3) 또한 피청구인은 ○○면 주민들의 다수민원 발생으로 건축허가의 존속이 공익에 위반됨과 관계법에 따른 처분의 오산에 따른 하자로 청구인의 자진취소를 협조 요청하였고, 건축주의 취소가 이루어지지 않는 때에는 행정청이 직권취소하게 됨을 구술로써 먼저 사전 통지하였고, 청구인이 행정심판 및 소송(손해배상)을 염두에 두고 있음을 알려왔으므로 사전통지와 의견청취를 하지 않은 것이 위법하지 않다고 주장하나,
「행정절차법」제21조, 제22조의 규정에 의하면 행정청은 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 처분의 제목, 처분하고자 하는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거, 이에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법, 의견제출기한 등을 당사자 등에게 통지하여야 하며, 다른 법령 등에서 필요적으로 청문을 실시하거나 공청회를 개최하도록 규정하고 있지 아니한 경우에도 당사자 등에게 의견제출의 기회를 주어야 하되 당해 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우 등에는 처분의 사전통지나 의견청취를 하지 아니할 수 있도록 규정하고 있음을 알 수 있는바, 피청구인이 청구인에게 대하여 한 직권취소 구두 통지 등은 피청구인의 담당공무원이 청구인을 만나 이 사건 건축허가의 자진취소를 유도할 목적으로 행한 준비작업에 불과하고, 이 사건 처분을 행하기 위한 사전절차로서 청구인에 대하여 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 부여한 것이라고 할 수 없으며, 청구인이 유선으로 행정심판이나 소송의 뜻이 있음을 알린 사실이나 인근 주민들의 집단민원의 발생 상황이 청구인에 대한 의견청취가 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될만한 상당한 이유에 해당되어 사전통지를 생략한 것으로도 볼 수 없으므로 피청구인의 주장은 이유 없다.
다. 이상의 사실을 종합적으로 판단하면, 피청구인이 이 사건 건축허가처분을 한 이 후 공익상의 필요나 제3자의 이익보호의 필요가 있는 등의 중대한 사정변경이 없을 뿐 만 아니라,「행정절차법」에서 규정하고 있는 청구인의 절차적 권리인 처분의 사전통지나 의견제출의 기회없이 이를 취소한 행위는 법적안정성과 행정의 신뢰성을 침해하고 신뢰보호의 원칙에도 어긋나는 것으로 보이므로, 이 사건 건축허가취소로 인한 공익적 필요성 보다는 청구인이 입게 될 불이익이 크다 할 것이다.
라. 결 론
그렇다면, 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 있다고 인정되므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 재결한다.
